7在民事訴訟法中設(shè)立行為保全制度初探-資料下載頁
2024-09-26 16:48本頁面
【正文】 申請行為保全，還必須符合其他條件并只有在法院裁定保全后，申請才能付諸執(zhí)行。也就是說，即使在極少數(shù)情況下，申請人不在乎擔(dān)保金額的有無與大小，他也不能一相情愿地達(dá)到行為保全的目的。因此，以提供金錢作為行為保全的擔(dān)保方式是目前最不壞的選擇。至于以保證人作為擔(dān)保的方式，筆者認(rèn)為會增加訴訟的復(fù)雜度而且欠缺可操作性，但可以考慮作為一種補充的方式，在申請人無力提供一定數(shù)額金錢時，可以提供擔(dān)保人作為擔(dān)保。囿于篇幅及對此的思考尚不成熟，本文暫不作探討。 （三）行為保全應(yīng)受到的限制 如前所述，保全制度應(yīng)該具有一套靈活的措施，以供法院根據(jù)不同的保全請求和保全對象而采取不同的保全方式。行為保全的方式有很多種，但基于行為保全的特性，保全應(yīng)該受到一定的限制。有臺灣學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該受到以下限制：（1）應(yīng)受當(dāng)事人在本案可要求的范圍限制。當(dāng)事人在本案中可以提出的利益請求是保全措施所能及的利益范圍的最大值。且當(dāng)事人在本案中也僅可以向法院就“本案請求的執(zhí)行名義效力所及之債權(quán)人及第三人”（注：引自駱永家：《海峽兩岸民事程序法論》，（第七編），月旦出版社1997年2月第1版，第513頁（臺灣）。）的行為申請保全。（2）因行為保全的暫時性所受到的限制。保全是一種暫緩制度，功能僅在于保障和暫時滿足，其效力與結(jié)果不應(yīng)與最終判決相同，因此在保全方式上應(yīng)區(qū)別于判決的執(zhí)行且要慎重考慮被保全的行為是否有回復(fù)原狀的可能。 上述觀點有一定道理，但不全面。本文認(rèn)為行為保全方式還應(yīng)受到申請人申請的保全內(nèi)容的限制。也就是說，法院不能超越申請人提出的保全請求的 范圍作出保全裁定。如。申請人只請求法院裁定對被告的拆除行為進(jìn)行保全，法院就無權(quán)令被告停止拆除并搬出所承租的房屋。因為保全申請就其整體而言，既應(yīng)包括程序上的內(nèi)容也應(yīng)包括非程序上的內(nèi)容。兩者都是申請人行使訴訟程序意義上的自由處分權(quán)的體現(xiàn)，兩者的統(tǒng)一才能完整準(zhǔn)確地表達(dá)申請人的訴求。某些觀點認(rèn)為的申請人有權(quán)向法院提出保全請求，但法院采取的保全可以不受申請內(nèi)容的限制割裂了當(dāng)事人處分權(quán)在程序上與實體上的兩部分，造成處分權(quán)存在瑕疵。 （四）行為保全的具體程序 ，向法院提交書面申請及相關(guān)證據(jù)。有觀點認(rèn)為行為保全應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人申請，法院不宜依職權(quán)作出，本文認(rèn)為其有一定道理。根據(jù)當(dāng)事人處分主義，保全與否應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，且行為保全是針對非金錢請求而為之，帶有一定人身性，法院不宜擅自代替當(dāng)事人決定采取行為保全。 。 ，包括形式審查和實質(zhì)審查。在行為保全中，法院應(yīng)對申請人的申請從嚴(yán)進(jìn)行審查。因為與財產(chǎn)保全不同，被保全的行為一般具有不可回復(fù)性，盡管申請人已提供一定擔(dān)保，但法院不可以因此而放寬審查標(biāo)準(zhǔn)。否則，極易對被申請人造成無可挽回的損失。 。 ，可提出復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。 ，否則法院應(yīng)該裁定解除行為保全；當(dāng)事人申請訴訟中行為保全的，保全的實施不影響案件的繼續(xù)審理。 ，對其造成損害的，可以提起索賠訴訟。 行為保全制度在一些訴訟法較先進(jìn)的國家和地區(qū)已有相當(dāng)一段歷史。但在我國，行為保全還未引起法學(xué)界的足夠重視。在《海事訴訟特別程序法》中的“海事強制令”以及新修訂的《專利法》都已邁出了關(guān)鍵的一步，但也僅屬于行為保全性質(zhì)的規(guī)定而已，當(dāng)中仍有不少不足之處。民事訴訟是我國法院訴訟程序中相當(dāng)重要的部分，與人民的日常社會活動關(guān)系最為密切，現(xiàn)行的民事訴訟法在保全制度上的規(guī)定無疑已不足以全面地解決現(xiàn)實中的種種問題，我們應(yīng)該及時總結(jié)審判經(jīng)驗，借鑒先進(jìn)立法，吸取《海事訴訟特別程序法》在保全方面的合理之處，在對民事訴訟法進(jìn)行修改時增加行為保全制度的規(guī)定，填補這一立法上的真空。 【參考文獻(xiàn)】 （1）金正佳、翁子明《海事請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社1996年8月第1版。 （2）張衛(wèi)平《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年1月第1版。 （3）劉榮軍《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年6月第1版。 （4）沈達(dá)明《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年11月第1版。 （5）杰佛里c哈澤德、米歇爾塔魯伊著，張茂譯《美國民事訴訟導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社。 （6）（臺灣）林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書局，1996年7月初版。 （7）（臺灣）楊建華《民事訴訟法X問題研析 （三）》，三民書局1998年5月初版。 （8）（臺灣）楊建華《民事訴訟法X問題研析 （三）》，三民書局1998年5月初版。 （9）（臺灣）陳計男《程序法之研究 （一）》，五南圖書出版社1986年3月初版。 （10）（臺灣）王乙甲、楊建華、鄭建才《民事訴訟法新論》，三民書局1998年8月版。 （11）（臺灣）鄭玉波、楊建華《民事訴訟法論文選輯（下）》，五南圖書出版社1984年初版。 （12）（臺灣）駱永家《海峽兩岸民事程序法論》，（第七編），月旦出版社1997年2月第1版。 （13）（臺灣）李銀英（譯）《日本民事訴訟法》，五南圖書出版社1993年12月初版。 第21頁 共2
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