【正文】 。 特殊行業(yè)的單行法規(guī)，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，如《 XX省商品交易市場管理條例》、《印刷業(yè)管理條例》、《營業(yè)性演出經(jīng)營許可證》等法規(guī)。這些法規(guī)基本上的規(guī)定都是 “ 未經(jīng)登記擅自擅 自開業(yè) ” 等類似的措詞。如《 XX 省商品交易市場管理條例》對 “ 未經(jīng)登記擅自舉辦市場 ” 的規(guī)定，《音像制品管理條例》第三十九條規(guī)定 “ 未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立音像制品出版、制作 .....，擅自從事音像制品出版 ...等經(jīng)營活動的，由出版行政部門、工商行政管理部門依照法定職權(quán)予以取締。 ...沒收違法經(jīng)營的音像制品和違法所得以及進(jìn)行違法活動的專用工具、設(shè)備；違法經(jīng)營額 1 萬元以上的 ....” 從字面上來理解， “ 未經(jīng)核準(zhǔn)登記 ” 已經(jīng)包含了辦法第四條規(guī)定的情況，由于《辦法》是關(guān)于無照經(jīng)營的一般法規(guī)，而特殊行業(yè)的法規(guī)是針對特殊行 業(yè)內(nèi)的無照經(jīng)營行為，因此適用特殊行 第 22 頁 共 26 頁 業(yè)法規(guī)。 《辦法》的選擇適用。如《 XX 省取締無照經(jīng)營條例》（以下簡稱《條例》） 有人認(rèn)為，這里的法規(guī)應(yīng)該僅指行政法規(guī)，而非地方性法規(guī)。因此，在《辦法》實(shí)施后，地方性的法規(guī)不應(yīng)當(dāng)再適用。筆者認(rèn)為不然。理由如下： ，法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，從《立法法》第二條的規(guī)定來看，法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)。《立法法》第二條規(guī)定 “ 法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單性條例的制定、修改和廢止，適用本法 ” 。從現(xiàn)有的法律、法規(guī)的規(guī)定看，這里的法規(guī)也包括地方性法規(guī)，如行政訴訟法第五十二條、行政處罰法第二章的規(guī)定都明顯的將法規(guī)分為了行政法規(guī)和地方性法規(guī)。根據(jù)法律的統(tǒng)一性，這里的法規(guī)應(yīng)當(dāng)包括地方性法規(guī)。 ，在《辦法》出臺以前，很多地方已經(jīng)出臺了專門的查處無照經(jīng)營的地方性法規(guī)， XX 省也在其內(nèi)，這些地方性法規(guī)根據(jù)各地方的實(shí)際情況制定的法規(guī)，更適合當(dāng)?shù)氐臒o照經(jīng)營的情況，《辦法》的出臺也是在各地調(diào)研后形成的?！掇k法》沒有排除各地地方性法規(guī)的適用，反而在 14 條第二款規(guī)定了轉(zhuǎn)致適用法律、法規(guī)，從而 可以看出《辦法》無意于排除地方性法規(guī)的適用，而是為哪些沒有制定地方性法規(guī)的提供查處依據(jù)。 第 23 頁 共 26 頁 《辦法》和地方性法規(guī)呢。是不是可以隨意選擇呢。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況具體分析?！读⒎ǚā返诹臈l第二款規(guī)定 “ 其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止。 ” 《立法法》在制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及 規(guī)章等規(guī)定必須遵循的法律原則，在選擇適用《辦法》和《 XX 省取締無照經(jīng)營條例》時，應(yīng)當(dāng)注意遵循下列規(guī)則： （ 1）對于《條例》有規(guī)定的而《辦法》沒有界定的無照行為，適用條例的規(guī)定。如《條例》 第六條第一項對 “ 出租、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照 ” 的規(guī)定，《辦法》沒有涉及，因此，對于這類行為，適用《條例》而非《辦法》。還有，《條例》中對屢教不改的無照的經(jīng)營行為規(guī)定了較為嚴(yán)厲的措施，可以沒收其用于無照經(jīng)營的工具、設(shè)備。而《辦法》對這種情況沒有規(guī)定。對有屢教不改的情節(jié)的無照經(jīng)營行為，可以適用《條例》。 （ 2）對于《辦法》有規(guī)定的，《條例》沒有規(guī)定的，適用《辦法》。如《辦法》第十四條 第二款規(guī)定了對 “ 規(guī)模較大、社會危害嚴(yán)重 ”“ 危害人體健 第 24 頁 共 26 頁 康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源 ” 的特殊的無照經(jīng)營的處罰措施和幅度，那么工商部門對這類案件進(jìn)行處罰的時候，應(yīng)適用《辦法》而非《條例》。 （ 3）對于一般的無照經(jīng)營行為，根據(jù)《條例》的處罰措施和幅度不應(yīng)和《辦法》抵觸。 三、對無照經(jīng)營行為查處的職能分工 《辦法》將對無照經(jīng)營行為的查處賦予了工商部門，對第一款第一項和第五項 的處罰同時也賦予了許可部門。而現(xiàn)有的法律、法規(guī)對無照經(jīng)營行為處罰的分工的規(guī)定不同。那么該如何處理這些特殊的法律、法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰規(guī)定呢。通過對目前法律、法規(guī)對無照經(jīng)營的特殊規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)分為以下幾種情形分別對待： 、法規(guī)對特殊行業(yè)的無照經(jīng)營的處理在職能分工、罰種、罰幅有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有關(guān)行業(yè)法律、法規(guī)對工商機(jī)關(guān)的監(jiān)管職能有規(guī)定的，應(yīng)適用有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，工商機(jī)關(guān)根據(jù)特殊法律、法規(guī)對部門職能的分工，對特殊行業(yè)的超范圍經(jīng)營和無照經(jīng)營行為進(jìn)行查處。 現(xiàn)有的法 規(guī)中，有的明確規(guī)定了工商部門的監(jiān)管職責(zé)，如，《 XX 省商品交易市場管理條例》第二十七條第一款明確規(guī)定由市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)處理，《 XX 省經(jīng)紀(jì)人管理條例》第六條明確縣級以上工商行政管理部門是經(jīng)紀(jì)人和經(jīng)濟(jì)活動的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)。 第 25 頁 共 26 頁 《電影管理條例》第五十五條也明確規(guī)定 “ 對擅自設(shè)立電影片的制片單位 ” ，或者 “ 擅自從事電影經(jīng)營活動 ” ，由工商行政管理部門予以取締，并可以處以罰款。同樣的規(guī)定見于《危險化學(xué)品安全管理條例》、《音像制品管理條例》。 有的對一般的無照經(jīng)營行為規(guī)定了工商部門的職責(zé)，但是對于超出許可證范圍經(jīng)營需要取得 許可證的經(jīng)營行為，規(guī)定了其他部門的監(jiān)管職責(zé)，對工商部門的職責(zé)則沒有涉及。如：《印刷業(yè)管理條例》第三十四條規(guī)定： “ 違反本條例規(guī)定，擅自設(shè)立或者擅自從事印刷經(jīng)營活動的，由公安部門、工商行政管理部門依據(jù)法定職權(quán)予以取締，沒收 ...處于違法經(jīng)營額 ...罰款。 ” 而第三十五條又規(guī)定對 “ 印刷業(yè)經(jīng)營者 ”“ 未取得出版行政部門的許可，擅自兼營或者變更從事出版物、包裝裝璜印刷品或者其他印刷品印刷經(jīng)營活動，或者擅自兼并其他印刷品經(jīng)營者的 ” 行為，由縣級以上地方人民政府出版行政部門責(zé)令停止違法行為，并處以罰款。同樣的規(guī)定見于《出版管理 條例》、《娛樂場所管理條例》、《農(nóng)藥管理條例》。 根據(jù)法律適用的原則，工商機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)特殊行業(yè)法律、法規(guī)的規(guī)定來履行監(jiān)管職能?！掇k法》第十四條第二款的轉(zhuǎn)致不僅僅是處罰種類和幅度的轉(zhuǎn)致，還是處罰主體的轉(zhuǎn)致。 、法規(guī)沒有明確規(guī)定工商部門依據(jù)哪個法律、法規(guī)進(jìn)行處理，但是明確規(guī)定了監(jiān)管機(jī)關(guān)是工商部門。這種 第 26 頁 共 26 頁 情況下，工商部門可以根據(jù)《辦法》或者相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行查處。 如《 XX 省文化市場管理條例》沒有無照經(jīng)營行為的規(guī)定，但是第六條規(guī)定 “ 工商行政管理、公安、衛(wèi)生、 ....等部 門，應(yīng)當(dāng)按照各自的職責(zé)，對文化市場進(jìn)行監(jiān)督管理 ” ?！尔}業(yè)管理條例》