【導(dǎo)讀】本講主要講解了20xx年設(shè)備監(jiān)理考試大綱的作用，設(shè)備合同管理的意義、任務(wù)，及法律規(guī)定；招標(biāo)程序、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)(已更正)。的概念及法律規(guī)定；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)；招標(biāo)方式的法律規(guī)定。及原則；《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)定；違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的法律責(zé)任。同及其相關(guān)合同的掌握程度。協(xié)議書(shū)》的主要內(nèi)容和用途；新黃皮書(shū)的合同文件構(gòu)成。工程市場(chǎng)客體，在主體之間必須依法設(shè)定經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)關(guān)系。依據(jù)和保障，合同是市場(chǎng)主體作出法律行為的準(zhǔn)則。不言而喻，在各種法律關(guān)系中，若干合同法。律占有重大比例。行項(xiàng)目法人責(zé)任制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制勢(shì)在必行。理手段和法制手段，實(shí)現(xiàn)設(shè)備工程經(jīng)濟(jì)發(fā)展和促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的統(tǒng)一體。設(shè)備在其形成各階段的順利實(shí)施是保證工程項(xiàng)目按預(yù)定目標(biāo)完成的前提。備形成由設(shè)計(jì)、制造、安裝和調(diào)試階段組成。鑒于工程項(xiàng)目性質(zhì)不同而又專(zhuān)業(yè)種類(lèi)繁多，

　　

【正文】 ?！? 3．特殊訴訟時(shí)效 《民法通則》規(guī)定：“法律對(duì)訴訟 時(shí)效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定?！痹摲l為其他法律規(guī)定訴訟時(shí)效提供了立法依據(jù)。如《合同法》規(guī)定：“因國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者仲裁的期限為四年。” 4．最長(zhǎng)訴訟時(shí)效 《民法通則》規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)?！边@一規(guī)定明確了我國(guó)法律的最長(zhǎng)訴訟時(shí)效的期限。 例題（單選）：甲乙雙方在合同中約定，甲的一臺(tái)電氣設(shè)備暫由乙代為保管，保管期間該電氣設(shè)備丟失。甲知道后認(rèn)為不是乙的故意行為，為了保持雙方友好的關(guān)系 ，并給予乙充分的追查時(shí)間，雙方約定，由乙在 2 年內(nèi)負(fù)責(zé)追回所丟失的設(shè)備，若不能追回，則2 年后由乙負(fù)責(zé)償還。 2 年后，乙既未追回該電氣設(shè)備，也未償還甲的損失。雙方發(fā)生爭(zhēng)議，此情況下，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)是（ ）。 A、 2 年 B、 1 年 C、 4 年 D、 3 年 答案： B。 (三 )訴訟時(shí)效的起算、中止、中斷和延長(zhǎng) 1．訴訟時(shí)效的起算 訴訟時(shí)效的起算，是指時(shí)效期間的開(kāi)始。訴訟時(shí)效期間是從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受侵害之日起開(kāi)始計(jì)算，即從權(quán)利人能行使請(qǐng)求權(quán)之日開(kāi)始算起。但是，從權(quán)利被侵犯之日起超過(guò) 20 年的，人民法院不予保護(hù)。 2．訴訟時(shí)效的中止 訴訟時(shí)效的中止，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因一定法定事由的發(fā)生，阻礙權(quán)利人提起訴訟，法律規(guī)定暫時(shí)停止訴訟時(shí)效期間的進(jìn)行，待阻礙時(shí)效進(jìn)行的事由消失后，訴訟時(shí) 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 32 頁(yè) 共 74 頁(yè) 效繼續(xù)進(jìn)行，累計(jì)計(jì)算。訴訟時(shí)效中止，必須符合法定條件。在訴訟時(shí)效期間的最后 6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。 3．訴訟時(shí)效的中斷 訴訟時(shí)效的中斷，是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因一定法定事由的發(fā)生，阻礙時(shí)效進(jìn)行 ，致使以前經(jīng)過(guò)的訴訟時(shí)效期間統(tǒng)歸無(wú)效，待中斷訴訟時(shí)效的事由消除后，其訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。 我國(guó)《民法通則》對(duì)訴訟時(shí)效中斷的事由作了如下規(guī)定： 第一，提起訴訟；第二，當(dāng)事人一方提出要求；第三，一方同意履行義務(wù)。 (4)訴訟時(shí)效的延長(zhǎng) 訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)，是指人民法院對(duì)于權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間屆滿(mǎn)，經(jīng)審查確有正當(dāng)理由時(shí)，為了公平、合理地處理糾紛，準(zhǔn)予延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間的制度。 四、所有權(quán)和債權(quán) (一 )所有權(quán) 1．所有權(quán)的概念 所有權(quán)，是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有 、使用、收益和處分的權(quán)利。其特征在于其權(quán)利主體 —— 所有人總是特定的，而義務(wù)主體則是不特定的。 ①占有，是指對(duì)物的實(shí)際控制和管領(lǐng)。所有人有權(quán)占有財(cái)產(chǎn)，但非所有人合法占有財(cái)產(chǎn)的情況也屬常見(jiàn)。法律保護(hù)合法占有關(guān)系，在此情況下所有人不能請(qǐng)求退還。對(duì)于非法占有人，則根據(jù)其占有是惡意或善意，確定是否應(yīng)向所有人或合法占有人退還財(cái)產(chǎn)和賠償損失。 ②使用，是指按照物的性能和用途加以利用，以滿(mǎn)足生產(chǎn)和生活需要。財(cái)產(chǎn)所有人或占有人有權(quán)對(duì)所有物加以使用，以便獲取財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，滿(mǎn)足財(cái)產(chǎn)所有人或占有人的需要。使用權(quán)可 以與所有權(quán)分離。 ③收益，是指利用所有的財(cái)產(chǎn)而取得的經(jīng)濟(jì)收入或利益。 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 33 頁(yè) 共 74 頁(yè) ④處分，是指決定財(cái)產(chǎn)法律上的命運(yùn)，即對(duì)財(cái)物的處置。 2．所有權(quán)的取得和消滅 所有權(quán)的取得和消滅都是因一定的法律事實(shí)的發(fā)生而形成的。 (1)所有權(quán)的取得 ①原始取得，是指根據(jù)法律的規(guī)定，因一定的法律事實(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)最初的產(chǎn)生或者不以原所有人的所有權(quán)和意志為依據(jù)，而直接取得所有權(quán)。其主要方式有：生產(chǎn)、沒(méi)收、收益、添附、無(wú)主財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有等。 ②繼受取得，又稱(chēng)傳來(lái)取得，是指所有人基于某種法律事實(shí) 從原所有人處取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。其主要方式：買(mǎi)賣(mài)、受贈(zèng)、繼承和其他合法方式等。 例題（多選）：所有權(quán)取得的種類(lèi)有（ ）。 A、原始取得 B、傳來(lái)取得 C、生產(chǎn)取得 D、繼受取得 E、繼承取得 答案： A、 B、 D。 (2)所有權(quán)的消滅 所有權(quán)由于一定法律事實(shí)的發(fā)生而消滅，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)所有權(quán)消滅的法律事實(shí)主要有：①轉(zhuǎn)讓所有權(quán)；②所有權(quán)的拋棄；③所有權(quán)客體的消滅；④所有權(quán)主體消滅；⑤所有權(quán)被強(qiáng)制消滅。 3．財(cái)產(chǎn)共有 (1)財(cái)產(chǎn)共有的概念及種類(lèi) 財(cái)產(chǎn)共有，是指同一財(cái)產(chǎn)屬于兩 個(gè)或兩個(gè)以上法律主體所有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)形式。按照《民法通則》規(guī)定，共有可以采用按份共有和共同共有兩種形式。 ①按份共有，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上法律主體就共有財(cái)產(chǎn)按照份額享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的共有。這種形式的共有有明確的份額之分。按份共有人對(duì)屬于自己份額內(nèi)的共有財(cái)產(chǎn)享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。 ②共同共有，是指共同共有人對(duì)其共有財(cái)產(chǎn)平等地享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的共有。這種形式的共有是不分份額的。只要共有關(guān)系存在，就無(wú)須劃分出任何共有人享有多少份額。 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 34 頁(yè) 共 74 頁(yè) 只有在共有關(guān)系終止時(shí)，才可以確定共有人各自的份額。共同共有人對(duì)共有 財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。如家庭中夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 (2)共有人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán) 按份共有人在將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓時(shí)，不得損害其他共有人的利益，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利。只有在共有人放棄購(gòu)買(mǎi)時(shí)，才可以出賣(mài)給其他人。共同共有人在出賣(mài)自己分得的共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣(mài)的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。 (二 )債權(quán) 1．債的概念和特征 債，是指依照法律的規(guī)定或按照合同的約定，在當(dāng)事人 之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人依照法律的規(guī)定或者按照合同的約定履行義務(wù)，債務(wù)人有義務(wù)履行債權(quán)人的要求，這種關(guān)系就稱(chēng)為債或債權(quán)關(guān)系。 債作為一種民事法律關(guān)系，有如下特征：①債的關(guān)系當(dāng)事人都是特定的；②債的關(guān)系的客體包括物、行為和智力成果；③債權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須依靠義務(wù)人履行義務(wù)的行為；④債可以因合法行為而發(fā)生，也可以因不法行為而發(fā)生。 2．債的發(fā)生根據(jù) 債的發(fā)生必須以一定的法律事實(shí)為依據(jù)。引起債發(fā)生的主要根據(jù)有以下幾點(diǎn)。 (1)合同 合同也稱(chēng)為契約，合同是債發(fā)生的最重要最普遍的根據(jù)。 (2)侵權(quán)行為 侵權(quán)行為是指民事主體非法侵害自然人、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的行為。如果一方行為人侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利，侵權(quán)行為人就與受到損害的受害人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。受害人為債權(quán)人，侵害人為債務(wù)人。 (3)不當(dāng)?shù)美? 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 35 頁(yè) 共 74 頁(yè) 不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律上或合同上的根據(jù)，取得不應(yīng)獲得的利益而使他人受到損失的行為。當(dāng)這種法律事實(shí)發(fā)生后，即在不當(dāng)?shù)美吲c利益損失人之間發(fā)生了債的關(guān)系，利益所有人有 權(quán)請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美咄诉€其不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美哂辛x務(wù)將其不應(yīng)獲得的利益返還給原所有人。 (4)無(wú)因管理 無(wú)因管理，是指沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益遭受損失，自愿為他人管理事務(wù)或財(cái)物的行為。無(wú)因管理人有權(quán)要求受益人償付因管理其財(cái)物而支付的必要費(fèi)用。在無(wú)因管理發(fā)生后，管理人和受益人之間就產(chǎn)生債的關(guān)系，管理人是債權(quán)人，受益人是債務(wù)人。 3．債的消滅 債因下列法律事實(shí)的出現(xiàn)而消滅：①因履行而消滅；②因雙方協(xié)議而消滅；③因特定主體死亡而消滅；④因抵消而消滅；⑤因債權(quán)人免除債務(wù)而 消滅；⑥因債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存而消滅；⑦因法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形而消滅。 五、擔(dān)保制度 (一 )擔(dān)保的概念 擔(dān)保，是指當(dāng)事人為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而采取的法律保護(hù)措施。擔(dān)保通常由當(dāng)事人訂立擔(dān)保合同來(lái)實(shí)現(xiàn)。擔(dān)保合同具有從屬性和自愿性。被擔(dān)保的合同為主合同，擔(dān)保合同為從合同?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》于 1995 年 10月 1 日起施行。 根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 (二 )保證 1．保證的概念 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證具有以下特點(diǎn)。 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 36 頁(yè) 共 74 頁(yè) ①保證屬于人的擔(dān)保范疇。它不是用具體的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，而是以保證人的信用為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。 ②保證人必須是主合同以外的第三人。保證是債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人為他人債務(wù)擔(dān)保的，債務(wù)人不能為自己的債務(wù)作保證，債權(quán)人也不能為自己的債權(quán)作保證。 ③保證人應(yīng)當(dāng)具有代為清償債務(wù)的能力。保證是保證人以其信用和不特定的財(cái)產(chǎn)來(lái)?yè)?dān)保債務(wù)履行的，因此， 在設(shè)定擔(dān)保關(guān)系時(shí)，保證人必須有足以承擔(dān)保證責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。 ④保證人和債權(quán)人必須以書(shū)面形式訂立保證合同。 例題（單選）：按照擔(dān)保法的規(guī)定，只能由第三方出面擔(dān)保的方式是 ( )。 A、保證 B 抵押與質(zhì)押 C、留置 D 定金 答案： A。 2．保證人 《擔(dān)保法》規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者個(gè)人，可以作保證人。”這一規(guī)定對(duì)保證人的資格提出了明確的要求，如果保證人不具有代為清償債務(wù)的能力，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，就無(wú)法承擔(dān)保證責(zé)任。保證人的清償能 力 ，主要表現(xiàn)在擁有以承擔(dān)保證責(zé)任的財(cái)產(chǎn)?！稉?dān)保法》對(duì)以下單位的保證人資格進(jìn)行了限制： ①?lài)?guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 ②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。 ③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 例題（多選）：依照“擔(dān)保法”的規(guī)定， ( )不能作為保證合同的擔(dān)保人。 A、學(xué)會(huì) B、施工企業(yè) C、中國(guó)人民銀行 D、慈善機(jī)構(gòu) E、公司的職能部門(mén) 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 37 頁(yè) 共 74 頁(yè) 答案： A、 C、 D、 E。 3．保證合同 保證合同，是由保證人與債權(quán)人以書(shū)面形式訂立的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： ①被保證的主債權(quán)的種類(lèi)、數(shù)額；②債務(wù)人履行債務(wù)的期限；③保證的方式；④保證擔(dān)保的范圍；⑤保證的期間；⑥雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 4．保證的方式 《擔(dān)保法》規(guī)定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責(zé)任保證。 (1)一般保證 一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。 在一般保證中，保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任。但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： ①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；③保證人以書(shū)面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。 (2)連帶責(zé)任保證 連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。 在連帶責(zé)任保證中，保證人沒(méi)有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人 在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責(zé)任保證方式承擔(dān)保證責(zé)任。 一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄抗辯權(quán)的，保證人 中國(guó)最大的管理資料下載中心 (收集 \整理 . 部分版權(quán)歸原作者所有 ) 第 38 頁(yè) 共 74 頁(yè) 仍然享有抗辯權(quán)。 例題（單選）：在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行但仍不能履行債務(wù)前，保證人對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證