【正文】 鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局對(duì) 《 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 》 （ GF19990201）進(jìn)行了修訂，制定了 《 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 》 ” 既然 2023版施工合同不作為強(qiáng)制性使用文本，那么當(dāng)事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？ 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 75 新版施工合同的法律地位是我國(guó)以市場(chǎng)方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣 其一，在法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定時(shí)，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。 交易 習(xí)慣 ● 最高人民法院關(guān)于適用 《 中華人民共和國(guó)合同法 》 若干問(wèn)題的解釋（二） 》（ 見(jiàn)附件二 ）第 7條規(guī)定： “ 交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法 ” 。 ● 《 合同法 》 第 61條規(guī)定： “ 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定 ” 。 ● 第 125條規(guī)定： “ 當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思 ” 。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 76 其二， 1999版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭(zhēng)議的依據(jù)。 針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定、施工過(guò)程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問(wèn)題，由于目前我國(guó)法律、法規(guī)并無(wú)相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用 1999版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例 1 工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定 ● 司法解釋第 14條規(guī)定： “ 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期 ” 。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 依據(jù)： 1999版示范文本通用條款第 32條 “ 竣工驗(yàn)收 ” 的規(guī)定。 ●第 1款規(guī)定： “ 工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù) ” 。 ● 第 2款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后 14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見(jiàn)。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用 ” 。 ● 第 3款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可 ” 。 ● 第 4款規(guī)定： “ 工程竣工驗(yàn)收通過(guò)，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過(guò)竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期 ” 。 ● 第 5款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，從第 29天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任 ” 。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 施工過(guò)程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)工期影響的處理 ● 司法解釋第 15條規(guī)定： “ 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間 ” 。 依據(jù)： ● 1999版施工合同通用條款第 18條 “ 重新檢驗(yàn) ” 的規(guī)定，該條規(guī)定： “ 無(wú)論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開(kāi)孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延 ” 。 制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒(méi)有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認(rèn)真研究、確認(rèn) 1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按 《 合同法 》 的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實(shí)踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。 舉例 2 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 79 （三） 2023版施工合同根據(jù)市場(chǎng)的需求，借鑒國(guó)際菲迪克合同（ FIDIC）創(chuàng)設(shè)的八項(xiàng)合同管理新制度。 通用條款第 、 雙方互為擔(dān)保制度 ； 通用條款第 情勢(shì)變更調(diào)價(jià)制度 ； 通用條款第 違約雙倍賠償制度 ； 通用條款第 工程移交證書(shū)制度 ； 通用條款第 缺陷責(zé)任期制度 ； 通用條款 18條確定風(fēng)險(xiǎn)防范的 工程系列保險(xiǎn)制度 ； 通用條款第 索賠過(guò)期作廢制度 ； 通用條款第 爭(zhēng)議過(guò)程評(píng)審制度 。 獨(dú)創(chuàng) 獨(dú)創(chuàng) 上述八項(xiàng)新制度均借鑒國(guó)際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗(yàn)，其依據(jù)均可在 1999版菲迪克合同文本中找到答案（ 見(jiàn)附件三 ） 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 80 二、從我國(guó)建筑市場(chǎng)兩起震驚國(guó)內(nèi)外的特別重大的案件，看加強(qiáng)施工合同簽約和履約管理的重要性 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 81 施工合同失守簽約管理導(dǎo)致的中海外波蘭高速公路項(xiàng)目巨額索賠案 這是一個(gè)大型中央建筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2023年 9月，波蘭 A2高速公路開(kāi)始招標(biāo)，中國(guó)海外工程有限公司（下稱中海外），與上海建工等中國(guó)公司組成的聯(lián)合體以 A、 C兩個(gè)標(biāo)段（約 49公里），連波蘭政府預(yù)算的 28億茲羅提（約合 10億美元）的一半都不到。 中海外在沒(méi)有事先仔細(xì)勘探地形及研究當(dāng)?shù)胤伞⒔?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價(jià)鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無(wú)法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重。 2023年 6月 13日，中海外宣布放棄 A2高速公路項(xiàng)目。為此波蘭公路管理局對(duì)中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為 (約合 )，同時(shí)禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場(chǎng)的公開(kāi)招標(biāo)。最近更是準(zhǔn)備在中國(guó)起訴中海外聯(lián)合體，索賠 2億歐元。 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 82 中海外在波蘭面臨的法律問(wèn)題主要如下： （ 1） A2項(xiàng)目 C標(biāo)段波蘭語(yǔ)合同主體合同只有寥寥四頁(yè) A4紙，但至少有七份合同附件。招標(biāo)合同參考了國(guó)際工程招標(biāo)通用的菲迪克 (FIDIC)條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對(duì)承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。 （ 2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價(jià)格大幅上漲，要求對(duì)中標(biāo)價(jià)格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭 《 公共采購(gòu)法 》 等相關(guān)法律規(guī)定。 （ 3）語(yǔ)言障礙。波蘭的官方語(yǔ)言是波蘭語(yǔ)，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語(yǔ)合同，而英文和中文版本只是簡(jiǎn)單摘要。 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 83 （ 4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應(yīng)在開(kāi)工前向承包商支付墊款作為啟動(dòng)資金。但在中海外聯(lián)合體取得的合同中，關(guān)于工程款預(yù)付的菲迪克條款全部刪除，同時(shí)另外規(guī)定，工程師每個(gè)月根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度開(kāi)具 “ 臨時(shí)付款證明 ” (Interim Payment Certificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開(kāi)具發(fā)票，公路管理局才付款。 （ 5）由于啟動(dòng)資金的捉襟見(jiàn)肘，中海外只好著力于 “ 節(jié)流 ” 。中海外原本聘請(qǐng)了一家當(dāng)?shù)氐姆墒聞?wù)所擔(dān)任顧問(wèn)，后來(lái)認(rèn)為價(jià)格太高服務(wù)太少而辭退，最后雇了一位要價(jià)不高、 20多歲的波蘭女孩來(lái)做項(xiàng)目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。 （ 6）沒(méi)有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過(guò)程中，為遷移珍稀蛙類浪費(fèi)了中海外大量的精力，事實(shí)上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國(guó)家司空見(jiàn)慣。 （ 7）在合同的爭(zhēng)議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以 “ 所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁 ” 。 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 84 轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場(chǎng)管理混亂引起的上海靜安 這是一個(gè)中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期 ,疏于合同履約管理的典型案件。 2023年 11月 15日，上海市靜安區(qū)膠州路 728號(hào)的存量房屋、共 28層的教師公寓因外墻 10層腳手架上兩個(gè)電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國(guó)內(nèi)外的重大城市火災(zāi)。 火災(zāi)事故遇難人數(shù)為 58人，其中男性22人，女性 36人，并有 73人在本次大火中受傷。 上海 1115火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)新聞報(bào)道視頻（附件四） 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 85 靜安區(qū)建交委原主任高偉忠 佳藝公司 不具備一級(jí)資質(zhì) 靜安建總 星宇公司 龍宇公司 佳藝公司從富達(dá)公司處拿到招標(biāo)文件，制作三家公司的標(biāo)書(shū)，將靜安建總的報(bào)價(jià)定得最低。 《 教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同 》 《 建設(shè)工程施工分包合同 》 該公司項(xiàng)目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時(shí)不顧安全，毫無(wú)預(yù)防火災(zāi)意識(shí)，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個(gè)潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認(rèn)可。 虛假招標(biāo) 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 86 刑事責(zé)任 原上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理董放 原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等 13名犯罪嫌疑人 被依法批準(zhǔn)逮捕。 靜安區(qū)建交委主任高偉忠 靜安區(qū)建交委綜合科科長(zhǎng)周建民 靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán) 被立案?jìng)刹椴⑿淌戮辛?，并均追究刑事?zé)任，高偉忠被判 16年。 重大責(zé)任事故罪 濫用職權(quán)罪 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 87 國(guó)務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的六大問(wèn)題為： 第一、建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、 違法分包。 第二、工程項(xiàng)目施工組織管理混亂。 第三、設(shè)計(jì)企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。 第四、市、區(qū)兩級(jí)建設(shè)主管部門(mén)對(duì)工程項(xiàng)目監(jiān)督管理缺失。 第五、靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對(duì)工程項(xiàng)目監(jiān)督檢查不到位。 第六、靜安區(qū)政府對(duì)工程項(xiàng)目組織實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 88 2023年 6月 9日，國(guó)務(wù)院批復(fù)對(duì)該事故的處理報(bào)告，對(duì) 54名事故責(zé)任人做出嚴(yán)肅處理。 26名主要責(zé)任人被依法追究刑事責(zé)任，其中國(guó)家工作人員 7人； 28名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分，其中國(guó)家工作人員 21名。 ?。ú浚┘?jí)干部 1人 廳（局）級(jí)干部 6人 處以下干部 8人 包括 上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委副書(shū)記、區(qū)長(zhǎng)張仁良 行政撤職、撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分 上海市市委委員、靜安區(qū)委書(shū)記龔德慶 黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分 上海市副市長(zhǎng)沈駿 行政記大過(guò)處分 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 89 三、 2023版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個(gè)疑難復(fù)雜法律問(wèn)題的深入研究及其準(zhǔn)確處理 上海市建緯律師事務(wù)所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 90 （一）協(xié)議書(shū)第 7條“承諾”規(guī)定三項(xiàng)要求中前兩項(xiàng)主要針對(duì)承、發(fā)包各方，對(duì)此，通用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列新的管理制度予以落實(shí)；要求承諾不簽訂黑白合同，則是 2023版施工合同針對(duì)承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當(dāng)事人對(duì)此應(yīng)寄于高度關(guān)注。 發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項(xiàng)目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款。 承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的工程維修責(zé)任。 發(fā)包人和承包人通過(guò)招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。 協(xié)議書(shū)在原 1999