【正文】 鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局對 《 建設工程施工合同（示范文本） 》 （ GF19990201）進行了修訂，制定了 《 建設工程施工合同（示范文本） 》 ” 既然 2023版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？ 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 75 新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣 其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習慣可以作為判案的根據(jù)。 交易 習慣 ● 最高人民法院關于適用 《 中華人民共和國合同法 》 若干問題的解釋（二） 》（ 見附件二 ）第 7條規(guī)定： “ 交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法 ” 。 ● 《 合同法 》 第 61條規(guī)定： “ 合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定 ” 。 ● 第 125條規(guī)定： “ 當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思 ” 。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 76 其二， 1999版示范文本通用條款中的有關規(guī)定因其行業(yè)交易習慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關爭議的依據(jù)。 針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應的規(guī)定，司法解釋分別采用 1999版施工合同的相關規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例 1 工程實際竣工日期的認定 ● 司法解釋第 14條規(guī)定： “ 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： （一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； （三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期 ” 。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 依據(jù)： 1999版示范文本通用條款第 32條 “ 竣工驗收 ” 的規(guī)定。 ●第 1款規(guī)定： “ 工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù) ” 。 ● 第 2款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到竣工驗收報告后 28天內(nèi)組織有關單位驗收，并在驗收后 14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用 ” 。 ● 第 3款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后 28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可 ” 。 ● 第 4款規(guī)定： “ 工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期 ” 。 ● 第 5款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后 28天內(nèi)不組織驗收，從第 29天起承擔工程保管及一切意外責任 ” 。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理 ● 司法解釋第 15條規(guī)定： “ 建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間 ” 。 依據(jù)： ● 1999版施工合同通用條款第 18條 “ 重新檢驗 ” 的規(guī)定，該條規(guī)定： “ 無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延 ” 。 制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認真研究、確認 1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習慣，然后按 《 合同法 》 的相關規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。 舉例 2 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 79 （三） 2023版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（ FIDIC）創(chuàng)設的八項合同管理新制度。 通用條款第 、 雙方互為擔保制度 ； 通用條款第 情勢變更調(diào)價制度 ； 通用條款第 違約雙倍賠償制度 ； 通用條款第 工程移交證書制度 ； 通用條款第 缺陷責任期制度 ； 通用條款 18條確定風險防范的 工程系列保險制度 ； 通用條款第 索賠過期作廢制度 ； 通用條款第 爭議過程評審制度 。 獨創(chuàng) 獨創(chuàng) 上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在 1999版菲迪克合同文本中找到答案（ 見附件三 ） 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 80 二、從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特別重大的案件，看加強施工合同簽約和履約管理的重要性 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 81 施工合同失守簽約管理導致的中海外波蘭高速公路項目巨額索賠案 這是一個大型中央建筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2023年 9月，波蘭 A2高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中海外），與上海建工等中國公司組成的聯(lián)合體以 A、 C兩個標段（約 49公里），連波蘭政府預算的 28億茲羅提（約合 10億美元）的一半都不到。 中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當?shù)胤?、?jīng)濟、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重。 2023年 6月 13日，中海外宣布放棄 A2高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為 (約合 )，同時禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯(lián)合體，索賠 2億歐元。 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 82 中海外在波蘭面臨的法律問題主要如下： （ 1） A2項目 C標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁 A4紙，但至少有七份合同附件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克 (FIDIC)條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。 （ 2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標價格進行相應調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭 《 公共采購法 》 等相關法律規(guī)定。 （ 3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 83 （ 4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯(lián)合體取得的合同中，關于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規(guī)定，工程師每個月根據(jù)項目進度開具 “ 臨時付款證明 ” (Interim Payment Certificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局才付款。 （ 5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于 “ 節(jié)流 ” 。中海外原本聘請了一家當?shù)氐姆墒聞账鶕晤檰枺髞碚J為價格太高服務太少而辭退，最后雇了一位要價不高、 20多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。 （ 6）沒有關注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。 （ 7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以 “ 所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁 ” 。 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 84 轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場管理混亂引起的上海靜安 這是一個中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期 ,疏于合同履約管理的典型案件。 2023年 11月 15日，上海市靜安區(qū)膠州路 728號的存量房屋、共 28層的教師公寓因外墻 10層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災。 火災事故遇難人數(shù)為 58人，其中男性22人，女性 36人，并有 73人在本次大火中受傷。 上海 1115火災現(xiàn)場新聞報道視頻（附件四） 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 85 靜安區(qū)建交委原主任高偉忠 佳藝公司 不具備一級資質(zhì) 靜安建總 星宇公司 龍宇公司 佳藝公司從富達公司處拿到招標文件，制作三家公司的標書，將靜安建總的報價定得最低。 《 教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同 》 《 建設工程施工分包合同 》 該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，毫無預防火災意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認可。 虛假招標 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 86 刑事責任 原上海市靜安區(qū)建設總公司法定代表人、總經(jīng)理董放 原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等 13名犯罪嫌疑人 被依法批準逮捕。 靜安區(qū)建交委主任高偉忠 靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民 靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán) 被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責任，高偉忠被判 16年。 重大責任事故罪 濫用職權(quán)罪 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 87 國務院事故調(diào)查組認定的六大問題為： 第一、建設單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通、虛假招標和轉(zhuǎn)包、 違法分包。 第二、工程項目施工組織管理混亂。 第三、設計企業(yè)、監(jiān)理機構(gòu)工作失職。 第四、市、區(qū)兩級建設主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。 第五、靜安區(qū)公安消防機構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。 第六、靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領導不力。 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 88 2023年 6月 9日，國務院批復對該事故的處理報告，對 54名事故責任人做出嚴肅處理。 26名主要責任人被依法追究刑事責任，其中國家工作人員 7人； 28名相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中國家工作人員 21名。 省（部）級干部 1人 廳（局）級干部 6人 處以下干部 8人 包括 上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委副書記、區(qū)長張仁良 行政撤職、撤銷黨內(nèi)職務處分 上海市市委委員、靜安區(qū)委書記龔德慶 黨內(nèi)嚴重警告處分 上海市副市長沈駿 行政記大過處分 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 89 三、 2023版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理 上海市建緯律師事務所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 2023/2/14 90 （一）協(xié)議書第 7條“承諾”規(guī)定三項要求中前兩項主要針對承、發(fā)包各方，對此，通用條款己設定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實；要求承諾不簽訂黑白合同，則是 2023版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關注。 發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。 承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應的工程維修責任。 發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。 協(xié)議書在原 1999