【正文】 近代司法體系為己任，然而，近代中國在法律制度移植中，司法之樹被一批法律精英們嫁接上了若干不該屬于它的“附件”，如“司法黨化”。南京國民政府時期，提倡“司法黨化”最早、宣傳最賣力、闡述最詳細的，均是“大牌”法律精英人物，如王寵惠、居正、張知本等，他們依靠自己在政壇和司法界的身份地位，不斷使其成為司法改革的綱領而加以貫徹落實[25]。很難想象，這些學貫中西、對西方司法模式爛熟于胸、享譽世界法壇的法學巨擘，在引進西方法律制度的同時，卻沒有引進其司法獨立的理念！ 在制定根本法時，他們也沒有堅持憲法至上、司法獨立的信念。1931年的《中華民國訓政時期約法》是1928年10月“訓政綱領”的具體化，其最大特點就是確定了國民黨“以黨治國”的方針。王寵惠、吳經熊、張君勱等，都曾主持或參與《中華民國憲法草案》、《中華民國憲法》的制定，可在面對“五權”中，至于如何保障憲法至上、如何防止黨權行政權干預司法權時，他們無法超脫權勢或黨爭，提出的司法建議與其學識經歷不相符合。王寵惠熟諳西方憲法體系及憲法精髓，卻又不遺余力地頌揚司法黨化；在政治旋渦中，他官至司法院院長、外交部部長、國防最高委員會秘書長，是蔣介石最為倚重的股肱之一，已不再是一個純粹的法律人，“在官”只能“言官”，從而不愿也不敢對那些違背“五權”精神的行為做公開的斗爭，連對自己1946年12月25日負責審查的《中華民國憲法》草案能否付諸實踐都缺乏自信[26]。1933年，吳經熊曾以一己之力，起草了《中華民國憲法草案初稿》，對蔣介石、孫科等則難免附和奉迎之嫌，1945年當選為國民黨中央候補委員……由于身份的改變，當年在上海法院秉公斷案的風采消退殆盡，服膺憲法至上及司法獨立原則更是難上加難。張君勱對國民黨的有關主義或做法一向持有異議，早在20世紀30年代就在其主辦的《再生》雜志發(fā)表文章，批判國民黨提出的“黨權高于一切”；連孫中山的建國分軍政、訓政、憲政三個時期的論點，也是張君勱等抨擊的對象；張君勱也曾當著蔣介石的面，要求蔣介石開放政權、結束訓政、保障人權、取消特務等，甚至提出追究蔣介石對某次戰(zhàn)役失敗的責任[27]?？墒钱攪顸h踢開中共及其他黨派，只拉攏國社黨和青年黨裝點門面、召開“國大”時，張君勱惟恐別人搶了他“憲法之父”的頭銜，并為追隨他的國社黨成員謀條出路，在明知一黨“國大”類似于袁世凱式的國會，即將召開的“國大”炮制的也只能是一部“曹錕憲法”時，自己還是忍不住湊近身去，做了一個不敢掛名的“豬仔議員”[28]。至此，他對民主憲政的追求已變成對個人虛名的貪求，他的所作所為，恰恰在為國民黨實現(xiàn)一黨專政、違背法治精神而推波助瀾。謝冠生在司法行政界有“不倒翁”之稱，因諸事能忍，得以據司法行政部部長一職11年之久(1937～1948)，該職位是司法改革的中樞，在他任上，除了把司法經費改歸中央財政撥付及增設了一些地方法院外，司法院與司法行政部的關系一直沒有理順，甚至不倫不類；對于各級司法機關或司法機關與其他機關的糾紛多采“和稀泥”之策，拿不出釜底抽薪的方案。作為法律精英，最需具備的是對法律的忠誠和法治精神的養(yǎng)成，近代社會變化劇烈，時勢造就了他們“法律精英”的角色，他們卻未必都能適應時勢，真正實現(xiàn)自身角色的轉換。他們經常把法治與政治混為一談，自身也在法治理想與政治現(xiàn)實中彷徨搖擺，失去了法律精英應有的精神風范。 法律制度如何適應社會文化，近代中國法律精英也缺乏足夠的心理準備。絕大多數(shù)人還在為機械地移植西方法律制度而樂此不疲，主要興趣仍集中在法律制度的搬移上。法律制度一旦制定完成，就感到萬事大吉，能否融入中國政治文化和社會文化，他們缺乏足夠的關心；對如何改造社會，使其與法律保持較好的適應度，提不出具體方案。社會一旦出現(xiàn)與文本司法流程相悖的情形，司法主體據理力爭者固然有之，更多的是熟視無睹，隨聲應和，義憤填膺、拂袖而去者誠屬稀有。法律精英一面高歌“法治社會”、“法治政府”，真正面臨法律與政治、社會的沖突時，卻均成袖手看客，緘默其口，無所舉措[29]。 在人權保障方面，由于多種原因，法律精英們的不少努力也沒能達到預期的目標。如冤獄賠償問題，由于各方面意見難以統(tǒng)一，冤獄賠償法遲遲未能提交表決。國民政府對于冤獄賠償運動的漠視，從反面說明，國民政府缺乏根治司法腐敗的決心，以及承擔賠償人民利益所受損害的勇氣。因此，經過抗戰(zhàn)及戰(zhàn)后復員，國民政府的司法腐敗問題愈演愈烈，終于與官場腐敗一道，匯成滾滾濁流，腐蝕國民黨統(tǒng)治基礎。 在政治權力與法治理想面前，法律精英有時是那么軟弱無力。如率先提倡冤獄賠償?shù)纳蜮x儒先生及章乃器、王造時、李公仆、鄒韜奮、沙千里、史良等7人，也因救國會案于1936年12月4日被捕，羈押達7個多月，直到1937年7月31日才被保釋。但他們?yōu)闋幦∶裰骶葒崿F(xiàn)法治理想的精神一天沒有動搖，他們“惟準備犧牲一切，在民族解放戰(zhàn)爭中，盡一份人民的天職”[30]。1938年，沈鈞儒先生63歲時，陶行知先生去新加坡前，就曾在《留別沈鈞儒先生》一首詩中，對沈鈞儒的這種精神作了高度贊揚：“老頭，老頭！他是中國的大老；他是戰(zhàn)士的領頭。冒著敵人的炮火，沖洗四十年的冤仇。拼命爭取，民族自由……”[31] 在動蕩的歲月，法治理想與政治現(xiàn)實之間始終存在難越的鴻溝，文化精英政治上常常面臨“合法”與“非法”兩難抉擇，但對于大多數(shù)文化精英而言，“合法性”問題畢竟是一個現(xiàn)實的觀念界限：越過這個界限，就可能最終傾向革命；越不了這個“坎”，就可能最終站在“合法的”暴政一邊[32]。與大多數(shù)文化精英相對中立的態(tài)度不同的是，法律精英更主張國民黨政府在“合法”的前提下改進社會，推動民主，實現(xiàn)法治。但他們的“合法”希望一次次被日趨獨裁的政治權力擊碎。南京國民政府時期，并沒有因為憲法的頒布及“行憲國大”的召開而將中國推上憲政軌道，相反在“行憲”的幌子下開始了新一輪獨裁，社會政治環(huán)境沒有根本變革，憲典并不能促成憲政，“在世界憲典史或憲政史上，雖不乏憲典促成憲政之例，然而，也有多少國家，憲典盡管制定，而上軌道的政治始終是不能變成事實的幻影，我們的三十余年的制憲史更是最現(xiàn)成又最近的實例……中國的問題絕不能單靠白紙上的黑字就能解決……”[33]清末以來，在中國逐漸形成的法治趨勢被所謂“憲政”無情破壞，與近代法律精英的初衷背道而馳。 如果說傳統(tǒng)中國的法律精英具有法治理想的話，充其量不過是“以法治國”的理想。法的創(chuàng)制、法的使用都離不開專制君主之手，在這一點上，并不存在暴君與圣君之分：君主既可以是“法、術、勢”集于一身，也可以是明德慎罰、施行仁政，在立法權、司法權方面沒有本質區(qū)別。法律精英正是這種治國模式的總設計師，他們的代價則是失去繼續(xù)追求法治理想的權利。 晚清以降，社會氛圍和精神前提都為包括法律精英在內的文化精英獨立人格的養(yǎng)成準備了較充分的條件，即政治經濟多元和思想自由。但近代精英面臨的困境卻使他們無法真正施展自己的抱負，實現(xiàn)獨立自由的理想；他們一方面取得一定職業(yè)自由和經濟自主，另一方面卻享受不到獨立于政治的實際保障；一方面是精神和心靈的自由解放，另一方面卻遭到外界環(huán)境的殘酷壓抑[34]。這種不和諧的命運遭遇，在許多法律精英分子身上表現(xiàn)出不同的心理態(tài)勢：傾注心血，創(chuàng)制良法，為依法而治創(chuàng)造必要條件；批判違背法治精神的“政統(tǒng)”，捍衛(wèi)法統(tǒng)；在合法性名義下，依附“政統(tǒng)”，進而成為政治的附庸。法律精英在政治文化和社會文化的大氣候之下，無法獨立按照自身規(guī)律發(fā)展，只能在政治與社會的夾縫之間，尋覓可能的生存空間，其對法治進程的影響也就微乎其微。在武裝奪權運動蓬勃興起的熱潮中，社會基本沒有突破“亂世用兵”、“治世用刑”的模式，“槍桿子里面出政權”仍是實現(xiàn)新舊交替的手段，法律精英的法治理想注定主要停留在理論層面，實際效應并不明顯。 法律精英的法治理想基本淪為空想后，他們自身也面臨著復雜的人生抉擇，出路大致有：一是跟隨衰敗的國民黨政府，避居臺灣，抱守曾經為之付出辛勞的“法統(tǒng)”殘缺，如王寵惠、王世杰等；二是留在大陸，加入新政權，如錢端升、楊兆龍等；三是移居海外，以“寓公”身份度過風燭殘年，以張君勱等為代表。他們的法治理想在國家、民族命運的急劇變化中，各自以不同的形式而結束。1949年以后的很長一段時間內，中國大陸大多法律精英退到歷史后臺，沒有機會展示自己的法治理想和抱負，法治之聲歸于沉寂。20世紀80年代以后，隨著新一代法律精英的誕生，法治理想又逢甘霖，法律文化再現(xiàn)生機。不過，法律精英要實現(xiàn)個體人格的真正獨立，恪守法律至上，胸懷法治理想，為整個法治社會貢獻才智，路途還很漫長。 收稿日期：20050928 注釋： ①如大理院民事第三庭庭長朱學曾，辦理江蘇民政官應德閎侵占罪一案，袁令總檢察長起訴，朱則根據事實，決定免訴。袁大發(fā)雷霆，下令斥責道：“該推事株守法例，未免拘牽。”見《朱君學曾懇辭大理院庭長之職》，載于《法律評論》第19期，1923年11月。第 12 頁 共 12 頁