中國創(chuàng)業(yè)投資基金與二板市場展望-資料下載頁
2025-06-28 02:18本頁面
【正文】 控制基金管理人的目的。對于這類關(guān)聯(lián)人士，監(jiān)管者應(yīng)該揭去其神秘的面紗，將其作為“實(shí)際控制人”納入關(guān)聯(lián)人士范圍?！ 。好鞔_關(guān)聯(lián)交易分類。 采用被動監(jiān)管，不是一切關(guān)聯(lián)交易推由當(dāng)事人進(jìn)行審批，而是監(jiān)管者對基金關(guān)聯(lián)交易不進(jìn)行具體的實(shí)質(zhì)性審批，監(jiān)管者充當(dāng)制度制定者和制度執(zhí)行的監(jiān)督者。監(jiān)管者有必要對基金關(guān)聯(lián)交易的大類予以區(qū)分，首先，對于明顯會損害基金持有人利益行為的予以禁止，特別是本人交易和代理交易，如基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金進(jìn)行的惡意證券買賣行為（如對敲、操縱基金協(xié)助鎖倉等），基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士向基金銷售滯銷證券等；第二，對于其他可能損害基金持有人利益的行為，監(jiān)管部門可制定出相應(yīng)的指導(dǎo)意見，對相應(yīng)的審批程序做出規(guī)定，或者由基金持有人或其代理人（目前可由托管人或基金管理公司獨(dú)立董事來擔(dān)當(dāng)）與基金管理人簽訂協(xié)議，明確對于不同的關(guān)聯(lián)交易，采取不同的審批或許可方式，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士在發(fā)生上述關(guān)聯(lián)交易時(shí)，應(yīng)按照事先約定的規(guī)則獲得基金持有人（或其代理人）許可后方可進(jìn)行。監(jiān)管者不需要審核每一筆關(guān)聯(lián)交易，但是應(yīng)該對基金持有人（或其代理人）與基金管理人簽訂的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易審批或許可的制度規(guī)定進(jìn)行基本審核，防止出現(xiàn)基金管理人違反忠實(shí)義務(wù)、損害基金持有人利益或其他違反監(jiān)管政策的情形，并且應(yīng)定期或不定期地抽查制度執(zhí)行的有效情況，對于存在缺陷的制度約定責(zé)令改正。 在建立當(dāng)事人監(jiān)管基金關(guān)聯(lián)交易的制度過程中，首先，監(jiān)管者需要對各大類關(guān)聯(lián)交易做出詳細(xì)的、可描述性的劃分，以便于基金管理人制定出詳細(xì)的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的審批或許可制度，相關(guān)當(dāng)事人按照制度進(jìn)行執(zhí)行。其次，應(yīng)該明確對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批或許可的當(dāng)事人。一種方式是由基金受托人——托管人履行此職責(zé)，因?yàn)橥泄苋藢ν顿Y者負(fù)有受托義務(wù)，并且對基金管理人有監(jiān)督職；由托管人履行該職責(zé)執(zhí)行成本相對較小，必要時(shí)還可以外聘專業(yè)機(jī)構(gòu)對關(guān)聯(lián)交易發(fā)表專門意見。第二種方式是強(qiáng)制由基金管理公司的獨(dú)立董事來擔(dān)當(dāng)，因?yàn)槲覈诨鸸芾砉疽氇?dú)立董事的目的就是使其成為基金投資人的利益代表，當(dāng)然也應(yīng)看到，由于我國目前的基金均為契約型基金，基金管理公司的獨(dú)立董事不能完全等同于美國公司型基金的獨(dú)立董事，其獨(dú)立性受到一定的限制。第三種方式是由基金持有人進(jìn)行審批或許可。我國《基金法》中規(guī)定基金持有人可以對持有人大會審議事項(xiàng)行使表決權(quán)，且規(guī)定了持有人大會自行召開的程序。，但是，規(guī)定只有當(dāng)代表50%以上份額的持有人參加時(shí)，持有人大會才能召開。若由基金持有人對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批或許可，召開持有人大會的成本是相當(dāng)高昂的，即便不采用持有人大會的形式，采取如網(wǎng)上投票的方式，時(shí)間成本也是不能忽視的一個(gè)重要阻礙因素，并且基金持有人眾多，“搭便車”的現(xiàn)象非常普遍，最終受害的依然是持有人。第四種方式是建立基金持有人的代表機(jī)構(gòu)，即仿照公司型基金建立基金持有人的代表機(jī)構(gòu)，如基金董事會，該董事會由獨(dú)立的第三方擔(dān)任，對基金持有人負(fù)責(zé)，對基金管理人和基金托管人是否履行各自職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，并對基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批或許可。這種方式中代表機(jī)構(gòu)與基金持有人之間是委托代理關(guān)系，在基金交易中增加了代理鏈條，也相應(yīng)地增加了成本，其間的委托代理成本主要依靠外部監(jiān)督（如行政、媒體）和聲譽(yù)機(jī)制來約束。再次，建立回避制度。為保證交易公平，無論采取哪種審批或許可方式，在表決中均應(yīng)建立回避制度。 ?。杭訌?qiáng)與投資者溝通，提高投資者保護(hù)自身的能力。 監(jiān)管者保護(hù)基金持有人權(quán)益，維護(hù)市場秩序，不僅需要制定規(guī)則對基金關(guān)聯(lián)交易的主動方進(jìn)行規(guī)范，同時(shí)，需要加強(qiáng)與基金關(guān)聯(lián)交易的被動接受方——持有人的溝通，讓持有人了解基金運(yùn)作規(guī)則、基金投資風(fēng)險(xiǎn)、基金的各項(xiàng)收費(fèi)及其合理范圍等，讓持有人具備基本的知識，一方面可以加強(qiáng)持有人對基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督作用，一方面也可以減少基金持有人對基金關(guān)聯(lián)交易的誤解。對投資者的溝通，不僅需要監(jiān)管者的努力，也需要自律組織和基金管理人的共同努力?！ 。撼浞中畔⑴??！ ≡诒O(jiān)管者明確了關(guān)聯(lián)人士、基金關(guān)聯(lián)交易的概念之后，雖然有專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)對基金關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批和監(jiān)督，但是，相對于基金管理人，廣大基金持有人仍處于信息弱勢地位，基金管理人應(yīng)該將基金關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)信息向基金持有人進(jìn)行充分披露。“陽光是最好的殺蟲劑”，充分的信息披露不僅可以滿足基金持有人的知情權(quán)，而且可以發(fā)揮社會監(jiān)督，特別是媒體和其他專業(yè)分析人士的監(jiān)督作用?；鸸芾砣嘶蚱潢P(guān)聯(lián)人士在進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時(shí)，將不得不考慮自己的行為后果?！ 。航⒕葷?jì)制度。 對于基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管，雖然采用充分尊重交易當(dāng)事人意愿的做法，但在信息不對稱客觀存在的情況下，相對于基金管理人來講，基金持有人仍是十分弱小的，其保護(hù)自身的能力非常有限，因此，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)該對基金持有人給予救濟(jì)。筆者認(rèn)為，國外的兩點(diǎn)做法值得借鑒：（1）代替持有人提起訴訟?！?940年投資公司法》section36（b）規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)基金管理人在基金管理費(fèi)方面違反信賴義務(wù)時(shí)，SEC可以代表基金持有人向法院提起訴訟。這是對基金持有人的一種最直接的救濟(jì)方式。（2）引入“推定過錯(cuò)原則”。當(dāng)發(fā)現(xiàn)基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的關(guān)聯(lián)交易對基金持有人利益造成損害時(shí)，推定基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士存在過錯(cuò)，負(fù)有對基金持有人的賠償責(zé)任，除非其舉證證明自身無過錯(cuò)。這兩項(xiàng)救濟(jì)制度安排旨在維護(hù)基金持有人利益，減少其訴訟成本，同時(shí)對于警示基金管理人切實(shí)履行忠實(shí)義務(wù)也是非常有效的；否則，基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士將可能遭受法律制裁和經(jīng)濟(jì)處罰?！ 。航①r償制度，加大違約成本。 保護(hù)基金持有人利益，不僅要建立事前和事中的監(jiān)督和規(guī)范制度，也需要建立事后的賠償和處罰機(jī)制；否則，即便基金持有人獲得法律或道義上的勝利，但是基金持有人沒有獲得經(jīng)濟(jì)上的賠償，仍會抵減市場效率。賠償和處罰機(jī)制的建立可以對基金持有人的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行補(bǔ)償，加大基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士的違約成本，有利于維護(hù)投資者對證券市場“公正性”的信心，同時(shí)也是一種糾偏機(jī)制，對利益進(jìn)行重新分配，對基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士也有警示作用。29 / 29
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