【正文】 總體事實中抽取不重要的事實進(jìn)行判斷。”（第955頁）　 其實，周文所稱的并不重要的事實，剛好是最重要的事實。以周文所舉之例為例。在行為人A對B實施殺害行為的場合，即便行為手段是用槍射殺，但只要被害人B此前已經(jīng)死亡的，A的客觀行為就不是剝奪被害人生命的行為。周文指出：結(jié)果無價值論的觀點是，　 剝奪生命的殺人行為以存在生命為前提，既然被害人已經(jīng)死亡，不再具有生命，針對被害人的行為就不可能成為剝奪生命的行為。但是，這種個別判斷的方法論，行為無價值論難以接受。因為對一個行為是否屬于實行行為，應(yīng)在行為當(dāng)時進(jìn)行判斷。犯罪是行為這一命題意味著犯罪是“實行行為時”的行為。其實，站在行為的時點判斷行為，更能夠保持判斷的客觀性。（第955頁）　 可是，故意殺人罪的對象是人，人是活體而不是尸體。既然B已經(jīng)死亡，就只是尸體，而不是活人。既然沒有活人，就缺乏行為對象?！皻⑷恕边@一詞，包含了對象。如果沒有人，也就沒有殺人，沒有殺人的實行行為。而有沒有人，只能根據(jù)行為時的具體情形做出判斷。在殺人罪中，對方是生是死是一個重要問題，但周文卻認(rèn)為并不重要，這是本文難以贊成的。在周文看來，只要一個從外表上看屬于故意殺人的行為，即使射擊的是尸體，也要認(rèn)定為故意殺人罪。按照這種邏輯，一個外表上屬于故意殺人的行為，即使射擊的只是野獸，也要認(rèn)定為故意殺人罪。這其實走向了主觀主義的立場?！?周文舉的另一例子是：　 甲為殺害乙，偷偷對乙開槍，子彈從乙眼前飛過，打死了當(dāng)時也想殺害乙的丙，客觀上救了乙一命。堅持純粹結(jié)果無價值論的學(xué)者會認(rèn)為甲的偶然防衛(wèi)行為無罪。但自相矛盾的是：采用結(jié)果無價值論的學(xué)者同時會得出甲對乙而言，具有違法性的結(jié)論：因為在開槍殺人的場合，子彈離誰越近，行為對誰就越危險。甲發(fā)射的子彈離乙的身體很近，乙有死亡危險，因而甲存在違法性。（第955頁）　 在本文看來，結(jié)果無價值論的觀點沒有任何矛盾。其一，甲開槍射擊，保護(hù)了乙的生命，這是對乙的生命的保護(hù)，不成立對乙的犯罪。其二，即使開槍行為對乙的生命有危險，但與客觀上保護(hù)了乙的生命相比，法益的衡量也使甲的行為不具有違法性。其三，周文的設(shè)定不合理。既然甲射擊的子彈打死了丙，就不能說子彈離乙的身體反而更近。顯而易見的是，既然子彈打死了丙，就表明子彈離乙的身體遠(yuǎn)。換言之，即使在行為的當(dāng)時，甲的行為造成丙死亡的危險大于乙死亡的危險，法益衡量的結(jié)果當(dāng)然是甲的行為沒有違法性。其四，周文顯然是因為“甲為殺害乙”的主觀故意而認(rèn)定其行為違法。事實上，在現(xiàn)實案件中，并不是先考察行為人的主觀故意，而是先考察客觀事實。當(dāng)查明丙正在殺害乙，查明甲將正在殺人的丙殺死時，不可能再過間甲當(dāng)時是否具有殺人故意。其五，甲的行為導(dǎo)致誰死亡，死者當(dāng)時是否在實施不法侵害行為，這些都是非常重要的事實，而不是不重要的事實?！?周文還指出：　 基于侵害法益的意思，行為有造成未遂的法益危險（而不是結(jié)果無價值論意義上的既遂危險）時，應(yīng)該處罰。對基于殺意的偶然防衛(wèi)行為，雖然不存在故意殺人既遂的結(jié)果無價值，但是存在殺人未遂的結(jié)果無價值（有槍殺無辜者的危險性），對其就應(yīng)該得出成立故意殺人未遂的結(jié)論，不能阻卻違法性。（第955頁）　 筆者并不完全反對這段話的前半部分（因為有造成未遂的法益危險時，完全可能成立預(yù)備犯）。但是，不能由前半部分推導(dǎo)出后半部分，前半部分更不能證明后半部分的合理性。在偶然防衛(wèi)的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護(hù)了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護(hù)無辜者的生命），這種危險就必須允許。況且，即使行為不是偶然防衛(wèi)而是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛(wèi)人也完全能夠認(rèn)識到這種危險，但同樣不能認(rèn)定為未遂犯?！?（三）關(guān)于重視實害還是危險上的差異　 周文指出：　 結(jié)果無價值論在法益實害和法益危險這兩者之間，為了保證所謂的判斷標(biāo)準(zhǔn)明確性、客觀性，通常會更重視實害（既遂結(jié)果），而對未遂犯的具體危險，即便并不忽視，也只是從“作為結(jié)果的危險”的角度解釋未遂犯的處罰根據(jù)?！袨闊o價值論重視未遂意義上的法益危險，至少將未遂的危險與既遂結(jié)果同視，并且從“行為危險”的角度解釋未遂犯的處罰根據(jù)。（第955 956頁）　 在本文看來，這種歸納并不妥當(dāng)。其一，結(jié)果無價值論所稱的結(jié)果，包括具體的危險，而不是僅指實害結(jié)果，否則結(jié)果無價值論不僅不能解釋未遂犯與中止犯的處罰根據(jù)，而且結(jié)果無價值論本身也沒有存在的余地。在此意義上說，結(jié)果無價值論更重視危險結(jié)果。其二，是重視實害還是重視危險，既取決于案件的具體情況，也取決于刑法的規(guī)定。在殺人未遂時，結(jié)果無價值論當(dāng)然重視危險結(jié)果；在殺人既遂時，結(jié)果無價值論就重視實害結(jié)果。在刑法處罰危險犯時，結(jié)果無價值論重視的是危險結(jié)果；在刑法不處罰未遂犯只處罰既遂犯時，結(jié)果無價值論便只重視實害結(jié)果。其三，行為無價值論也不可能將未遂的危險與既遂結(jié)果等同看待，否則不可能解釋未遂犯的處罰為什么輕于既遂犯。其四，僅從行為危險的角度解釋未遂犯的處罰根據(jù)，必然導(dǎo)致未遂犯的處罰范圍過于寬泛，也不能說明未遂犯的處罰輕于既遂犯的根據(jù)?！?其實，如前所述，行為無價值論重視的并不是犯罪行為本身對法益侵害的危險，而是“如果不處罰此行為人的此行為，其他人模仿此行為可能產(chǎn)生的危險”。于是，行為無價值論將他人將來實施此行為可能造成的危險，當(dāng)作處罰此行為人的此行為的根據(jù)。由此可以清楚地看出，不將報應(yīng)作為限定刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，必然導(dǎo)致將行為人作為預(yù)防他人犯罪的工具?！?（四）關(guān)于法益是否與特定構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)有關(guān)問題上的差異　 周文指出：　 行為無價值論強調(diào)行為與法益侵害的關(guān)聯(lián)性，從其思維邏輯出發(fā)，能夠?qū)?gòu)成要件的特定性、犯罪形態(tài)的特定性進(jìn)行界定，將法益和構(gòu)成要件、犯罪形態(tài)連續(xù)起來。結(jié)果無價值論弱化構(gòu)成要件的價值，可能籠統(tǒng)地得出因為存在損害，所以具有結(jié)果無價值論的結(jié)論，至于是什么具體犯罪的結(jié)果無價值，在所不論，因此會得出故意殺人、過失致人死亡、故意傷害致死的違法性相同的觀點。（第956頁）　 其一，法益侵害討論的是違法性的問題，認(rèn)為結(jié)果無價值論弱化構(gòu)成要件的價值的說法，恐怕是對結(jié)果無價值論的嚴(yán)重歪曲。其二，結(jié)果無價值論只是認(rèn)為故意殺人、故意傷害致死與過失致人死亡的違法性相同，因為三者侵害的法益完全相同，而不會認(rèn)為故意殺人與盜竊的違法性相同。相反，根據(jù)行為無價值論的思維邏輯，任何犯罪都是對行為規(guī)范的違反，因而任何具體犯罪的行為無價值都是完全相同的，因而違法性是相同的。　 在此有必要對周文所舉的假想防衛(wèi)略作說明。結(jié)果無價值者并不主張致人死亡的假想防衛(wèi)成立故意殺人罪。但可以肯定的是，假想防衛(wèi)是違法的。致人死亡的假想防衛(wèi)不成立故意殺人罪，并不是缺乏所謂故意殺人罪的行為無價值，也不是因為缺乏故意殺人罪的結(jié)果無價值，只是缺乏殺人的故意。此外，假想防衛(wèi)也可能是意外事件，但不能因此認(rèn)為，假想防衛(wèi)的行為就是合法的。否則，就意味著知情的第三者不能阻止、制止、防止假想防衛(wèi)行為，這顯然不妥當(dāng)?！?周文還指出：　 法益概念還和犯罪形態(tài)有關(guān)。對于偶然防衛(wèi)，因為“防衛(wèi)人”殺死的也是一個罪犯，該結(jié)果法律并不反對，可以認(rèn)定其不具有故意殺人罪既遂的結(jié)果無價值，但有未遂的結(jié)果無價值；如果同時考慮到“防衛(wèi)人”具有犯罪意思，沒有防衛(wèi)意思，有未遂的行為無價值，因此，不能阻卻違法。因此，脫離特定犯罪形態(tài)、犯罪階段，也難以討論法益概念和結(jié)果無價值論。（第957頁）　 在本文看法，這種說法也不成立：其一，既然法律并不反對偶然防衛(wèi)的結(jié)果，就不能認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在未遂的結(jié)果無價值。其二，將防衛(wèi)人有犯罪意識和無防衛(wèi)意識，作為未遂犯的行為無價值的根據(jù)，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔。其三，根據(jù)這種觀點，法律對一個行為造成的好結(jié)果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身，這也是難以令人贊同的。其四，如果像行為無價值論那樣認(rèn)為偶然防衛(wèi)是違法行為，就意味著任何人都可以阻止偶然防衛(wèi)。然而，如果阻止偶然防衛(wèi)，就意味著犧牲無辜者的法益，這是明顯不當(dāng)?shù)?。只有像肯定偶然防衛(wèi)是合法的，才能說明為什么不能阻止偶然防衛(wèi)，從而保護(hù)無辜者的法益?！?正如周文所說：“結(jié)果無價值論則站在個人主義的立場，強調(diào)對國家權(quán)力的制約。”（第957頁）在本文看來，這正是當(dāng)今的中國所需要的。 【參考文獻(xiàn)】 {1}參見（日）平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，頁326。 {2}參見（日）山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，頁275。 {3}Claus Roxin, Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsguterschutz und individuellerFreiheit, in:Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,116（2004） ,. {4}參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁772。 {5}（德）許逎曼：“區(qū)分不法與罪責(zé)的功能”，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義—許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風(fēng)煦日論壇2006年版，頁419。 {6}（日）井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，頁147。 {7}行為無價值論者指出：“責(zé)任不是為處罰提供根據(jù)的要素，只是單純限定處罰的要素。違法判斷，只能是確定處罰對象的判斷（因此而明確為什么處罰某行為）。打個比喻，違法是犯罪論的發(fā)動機(jī)部分。責(zé)任，因為只是單純限定處罰的要素，所以它只是剎車?！保ㄈ眨┚锪迹骸缎谭傉摛卫碚摌?gòu)造》，成文堂2005年版，頁1～2。）由于僅憑違法性確定處罰對象，所以，故意、過失必須成為違法要素。處罰根據(jù)完全由違法性決定，而不是山違法性與有責(zé)性共同決定。然而，為犯罪提供根據(jù)的要素與限制犯罪成立的要素并不是對立的。如同構(gòu)成要件既為違法性提供根據(jù)，也限制了處罰范圍一樣，責(zé)任并不只是限制犯罪的成立，同樣為犯罪的成立提供非難的根據(jù)。（參見張明楷：“行為無價值論的疑問”，《中國社會科學(xué)》 2009年第1期，頁109以下）況且，認(rèn)為違法提供處罰根據(jù)、責(zé)任僅限制處罰范圍的觀點，只是一種理論設(shè)定，并沒有實質(zhì)根據(jù)。 {8}根據(jù)行為無價值論的觀點，故意、過失是違法要素，責(zé)任要素只剩下責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性，可是，在絕大多數(shù)案件中，行為人都具有責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性。于是，只要行為具有違法性，就基本上成立犯罪。正如行為無價值論者所言：“具有了違法性，肯定不能‘表明’具有了罪責(zé)。盡管如此，通常情況下承擔(dān)罪責(zé)并不需要特殊理由，因為，只要沒有例外情況，個人為自己的行為負(fù)責(zé)是不言而喻的?！薄耙虼?，很容易理解，在罪責(zé)這一階層上為什么考慮的不是積極的前提，而是排除或者免除罪責(zé)的消極條件?！保ǎǖ拢厥┨乩v韋特、洛塔爾庫倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁85 。）然而，一種只需要消極判斷的責(zé)任概念，降低了責(zé)任主義的地位（責(zé)任不再是犯罪論體系的支柱），而且容易導(dǎo)致整體性地認(rèn)定犯罪。 {9}（德）克勞斯羅克信：“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第19卷，北京大學(xué)出版社2007年版，頁151。 {10}同上注，頁159。 {11}克勞斯羅克信，見前注{9}，頁164～165。 {12} Gunther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl. , Walter de Gruyter 1993，. 31 / 3