【正文】 雙方發(fā)生爭議。本案中，由于林某所從事的是商品的生產(chǎn)經(jīng)營活動，依法應(yīng)當辦理營業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營，但與李某之間仍屬勞動關(guān)系而非雇傭關(guān)系。再比如：江某承包了一間低層店面的拆除工程，雇傭陳某等人拆除，報酬為每人每日50元，在第四天的施工過程中，陳某在腳手架上因站立不穩(wěn)被摔傷，雙方為賠償數(shù)額起爭執(zhí)。本案中，由于江某所承包的店面拆除工程并不屬于生產(chǎn)、經(jīng)銷或服務(wù)等經(jīng)營活動，毋須辦理營業(yè)執(zhí)照，因而江某與陳某之間的法律性質(zhì)應(yīng)屬于雇傭關(guān)系。對于登記、備案問題。主要是針對各類民辦非企業(yè)單位而言。民辦非企業(yè)單位是一個較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。這類單位的社會服務(wù)領(lǐng)域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息咨詢、知識產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、社會福利事業(yè)等領(lǐng)域，比如：民辦學(xué)校、門診部、藝術(shù)館、基金會、俱樂部、職業(yè)介紹所、敬老院、合伙律師事務(wù)所等。民辦非企業(yè)單位提供的服務(wù)雖具有社會公益事業(yè)的特點，但它的設(shè)立，應(yīng)當經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。下面結(jié)合一具體案例進行分析：金某、朱某兩人合伙開辦了一家法律服務(wù)中心（未履行登記手續(xù)），擁有員工數(shù)名，其中聘請郭某為辦公室主任，一日，郭某在上班途中受到機動車事故傷害，金某、朱某以非工傷為由拒絕賠償郭某損失。像這種情況，雙方之間也已形成勞動關(guān)系，因為金某、朱某所謂的法律服務(wù)中心依法應(yīng)當履行登記手續(xù)而未經(jīng)登記。第三步，看用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)及人身依附程度之所以提出這一問題，原因在于即使用人單位具有營業(yè)執(zhí)照履行了登記、備案手續(xù)，抑或應(yīng)當辦理營業(yè)執(zhí)照或履行登記、備案手續(xù)而未辦理、履行，但它與勞動者之間所建立的也未必就是勞動關(guān)系，易言之，也可能是雇傭關(guān)系。（三）可以歸為雇傭關(guān)系的幾種情形實際生活中常見的雇傭形式有：家庭雇傭保姆，私人之間的雇傭（如車主雇人開車），雇請鐘點工，聘用離退休人員，不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機構(gòu)）招用臨時工，等等。但在實務(wù)中，一般認為自然人、家庭通過家政服務(wù)公司雇請的保姆與雇請人之間不存在雇傭關(guān)系；義務(wù)幫工與用工人之間不存在雇傭關(guān)系；用人單位內(nèi)部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非依法成立的組織即非法用工單位）雇請、招用的從業(yè)人員與承包人不存在雇傭關(guān)系。（四）案例分析社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？現(xiàn)在越來越多的社區(qū)在提供物業(yè)管理、修理、家政等服務(wù)，很多下崗職工在其中就業(yè)，社區(qū)服務(wù)社是一種什么組織，是否屬于勞動法規(guī)定的“用人單位”，社區(qū)服務(wù)是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系？是法院需要認定的問題之一?！景盖楹喗椤恳韵掳咐匀嗣穹ㄔ壕W(wǎng)上海市盧灣區(qū)人民法院民事判決書（2010）盧民一(民)初字第321號。原告朱某。被告某服務(wù)社。原告朱某訴被告某服務(wù)社勞務(wù)(雇傭)合同糾紛一案，本院受理后，依法由本院審判員鄒靖宇獨任審判，公開開庭進行了審理。原告朱某，被告某服務(wù)之委托代理人陳某、周某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告朱某訴稱，其于2008年11月與被告簽訂合同，約定期限至2009年10月31日止，任某大樓保安，月薪人民幣（以下幣種均為人民幣）1,050元。合同到期后，雙方未續(xù)約，但其依然在職。2009年12月3日，被告以合同到期為由，強行解約。要求被告支付解約補償金1,050元；支付2009年10月份加班工資差額28元；要求被告交付退工證明。本院查明如下法律事實：原告于2008年11月與被告簽署合同，約定合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日止，乙方（指原告）任某大樓內(nèi)門崗，月薪1,050元。合同第七條約定了合同期滿即行終止、合同期滿協(xié)商一致可續(xù)約及合同解除等情形。原告的作息時間為做二休二制，第一天7:0019:00，第二天19:00次日7:00，第三、第四天為休息。2009年10月31日，原被告合同期限屆滿，雙方未續(xù)約，原告依然擔任大樓門崗工作。12月3日，原告到崗上晚班，被告向原告提出合同期限已屆滿，不必再工作。12月4日，被告向原告出具手書的退工單，載明：合同到期（到期日為10月31日），不再續(xù)簽，提前通知，工資支付至12月31日止。原告遂簽領(lǐng)12月份工資1,150元（含夏季高溫補貼）。2009年10月1日原告當班，被告未足額支付原告加班工資。朱某（申請人）于2010年1月27日向上海市盧灣區(qū)勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求某服務(wù)社（被申請人）支付賠償金一個月工資1,050元，支付加班工資差額28元，辦理退工。該委以被申請人主體不適格為由，出具不予受理決定書。原告不服，遂訴至本院。本院認為，非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，為單位提供社會化服務(wù)的公益性勞動形式，進行生產(chǎn)自救,以獲得基本收入和社會保障的社會勞動組織，它是市府為解決部分人員就業(yè)困難而采取的特殊用工政策，它并不是勞動法律所確定的用人單位，因此，組織與從業(yè)人員之間的雇傭糾紛，不受勞動法律調(diào)整，而應(yīng)遵循雙方的合同約定。被告系非正規(guī)就業(yè)勞動組織，其本身并非一個企業(yè)，因此，原被告間形成的不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)雇傭關(guān)系，雙方的雇傭糾紛，不按勞動法律的規(guī)定進行處理。原被告的合同中并未約定合同終止后，服務(wù)社需按從業(yè)人員的工作年限支付補償金，也未約定服務(wù)社提出解約需提前通知。現(xiàn)被告向原告提出解約，并支付代通金，此舉對原告更為有利，也切實保護了原告的權(quán)益。原告主張依照勞動法律規(guī)定，由被告支付工作滿一年的一個月工資之補償金，于法無據(jù)，本院不予支持。被告同意支付原告2009年10月的加班工資差額28元，本院對此予以確認。被告同意向原告交付退出非正規(guī)就業(yè)勞動組織的證明，本院亦予確認。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條之規(guī)定，判決如下：一、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)支付朱某加班工資差額人民幣28元；二、某服務(wù)社于判決生效之日起五日內(nèi)向朱某送達退出非正規(guī)就業(yè)勞動組織的證明；三、駁回朱某的其他訴訟請求。【爭議焦點】 原告在本案中提出的解約補償金，也就是經(jīng)濟補償金，經(jīng)濟補償金是勞動法和勞動合同法規(guī)定的用人單位對勞動者的補償，基于勞動關(guān)系而產(chǎn)生，原告要想獲得經(jīng)濟補償金，首先應(yīng)該證明與被告存在勞動關(guān)系。勞動關(guān)系以用人單位主體適格為前提，社區(qū)服務(wù)社是一種什么組織？法院認定其為“非正規(guī)就業(yè)勞動組織，是召集失業(yè)、下崗、協(xié)保等人員，通過從事社區(qū)服務(wù)業(yè)，為單位提供社會化服務(wù)的公益性勞動形式”，當然不屬于以營利為目的的經(jīng)濟組織，也不是勞動法規(guī)定的“用人單位”。原告與該組織之間系“雇傭關(guān)系”，其權(quán)利義務(wù)依照合同約定。因合同沒有約定“解約補償金”，原告的訴訟請求得不到法院的支持。 【點評】 雇傭關(guān)系是勞動關(guān)系的補充，從事雇傭工作的勞動者多屬于社會弱勢群體，與雇主之間權(quán)利幾乎沒有法定，全靠合同約定，在法律沒有對雇傭關(guān)系做出明確規(guī)定之前，對這些弱勢群體提供幫助或由政府部門提供雇傭合同格式文本，以保護勞動者利益應(yīng)當提到議事日程。四、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系以案例引出兩者的區(qū)別與認定2009年4月，王某與本村村委會達成協(xié)議，約定由王某負責清理村內(nèi)公共設(shè)施垃圾，每天36元，年底結(jié)算。期間，王某經(jīng)人介紹，臨時用自己的馬車為同村的李某清運豬場垃圾，雙方口頭約定以每車15元支付報酬。不料，2009年4月29日下午，王某在清運豬場垃圾的過程中被自己駕駛的馬車碾軋，當場死亡。事故發(fā)生后，王某的子女分別以王某從事村里的勞動以及受李某雇傭干活為由將二者告上法院。 [分歧]本案審理中涉及的主要問題是，王某與李某之間是構(gòu)成承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系，這直接關(guān)系到李某應(yīng)否承擔賠償責任的問題，有如下兩種意見：第一種意見認為，王某為李某清運豬場垃圾的行為，不是一種勞務(wù)，而是一種工作成果。王某清運垃圾的工作與養(yǎng)豬場主李某之間自始至終不存在控制、監(jiān)督、指揮等隸屬關(guān)系，而是王某自備馬車、技術(shù)等獨立完成工作，故二者之間應(yīng)認定為承攬關(guān)系。 第二種意見認為，王某按照李某的指示和要求提供各種勞務(wù)，產(chǎn)生的勞動成果歸李某所有，李某依約向王某支付勞動報酬，雙方符合雇傭關(guān)系的構(gòu)成要件，故李某應(yīng)承擔雇主的賠償責任。 [評析]區(qū)分承攬和雇傭關(guān)系應(yīng)明確以下幾點：。在雇傭和承攬關(guān)系中，雇員沒有自主工作的權(quán)利，雇主隨時可以改變雇員的工作內(nèi)容，修改工作計劃；雇員的工作均處于雇主的監(jiān)督之下，當雇員工作失誤或違反雇主的工作紀律時，雇主還可以對雇員進行處分，雇員在如何工作的問題上沒有自主權(quán)。而在承攬關(guān)系中，只要承攬人依約完成勞動成果即可，一般不存在勞動時間和勞動紀律的問題，承攬人勞動很“自由”。本案王某為李某清運豬場垃圾是雙方的真實合意，雙方?jīng)]有實質(zhì)或是形式意義上的工作紀律，只要王某依約完成清運豬廠任務(wù)即可成功拿到約定報酬，沒有很強的勞動時間限制，更不存在監(jiān)督和被監(jiān)督關(guān)系。在雇傭關(guān)系中，由雇主向雇員提供各種勞動條件，主要有勞動場所、勞動工具和相關(guān)的勞動資料等。而承攬關(guān)系中，工作場地、生產(chǎn)條件一般由承攬人本人負責提供，承攬人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清運豬場的馬車及清理設(shè)備均為王某自備，勞動地點雖然在李某的豬場，但該勞動地點是雙方合同關(guān)系的必須地，不能以此就簡單的認定為雇傭關(guān)系。在雇傭關(guān)系中，報酬支付有一個相當較長的工資支付周期，如按星期、按月支付工資，工資支付有相當于該行業(yè)的比較固定的標準，報酬體現(xiàn)的是勞動力的價格；而承攬關(guān)系一般為一次性支付，或是合同中明確約定報酬的支付方式，對此雙方依約比較清晰，報酬不僅包括勞動力價格，還包括其他的一些工本費等等。本案勞動報酬支付的形式顯然不屬于某種相對固定的行業(yè)標準，也無較長時間的支付周期，以每車15元作為報酬是雙方口頭約定的支付形式，也符合承攬關(guān)系的約定支付方式。雇傭關(guān)系中，由于雙方存在著一定程度的人身依附關(guān)系，所以未經(jīng)雇主同意，雇員不得將自己應(yīng)承擔的勞動義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔，必須親自履行。但在承攬關(guān)系中，承攬人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，可以將承攬的部分工作交給第三人來完成，由承攬人對勞動成果向定作人負責。結(jié)合本案來看，李某要的是豬場的清潔，所以不會太在意王某是否將該項工作交由第三人來完成。綜上，筆者認為王某和李某形成的是承攬合同關(guān)系，故李某不應(yīng)承擔賠償責任。40 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