【正文】 在司法實踐中，經(jīng)常遇到的是公司財會人員在其他公司的合同上加蓋公章，提供相應擔保，若按持無效觀點者，公司所提供擔?？隙☉J定無效，且財會人員屬越權(quán)代理，公司應當免除擔保責任。而實際處理中恰恰相反，司法部門一般認為，除非證明財會人員與主合同當事人有惡意串通行為，否則不能認定是公司財會人員擅自蓋公章提供擔保，要不然為什么財會人員不到社會上到處提供擔保，僅僅為張三或李四公司提供擔保？若沒有公司主要負責人批準，財會人員怎敢擅自出保？財會人員尚且如此，公司董事、經(jīng)理對外出具擔保，除證明是其個人行為之外，公司不應免除擔保責任。更有甚者，公司經(jīng)理辦公會議討論通過的擔保事項，應當認為就是公司的單位行為，不存在違反法律禁止性規(guī)定，以及公司董事、經(jīng)理擅自對外出具擔保的行為，居然也被有的法院認定為無效，實在是無法令人接受，也根本無從談起有何法律依據(jù)。筆者認為，審查擔保行為，重點是從形式上進行審查，而不是從實質(zhì)要件上進行審查。因為很難查清楚擔保人和其代理人之間的真實關(guān)系，故而從形式上進行審查是自從有了擔保以后通行的做法。 （二） 對董事、經(jīng)理法律責任的追究和免除 追究董事責任直接關(guān)系到公司和股東的切身利益。參考各國立法例，對董事責任的追究一般由股東代表訴訟和監(jiān)事會提起訴訟兩種。一般而言，公司追究董事責任，可基于股東大會的決議，例如臺灣地區(qū)《公司法》第212條規(guī)定，股東大會決議對于董事提起訴訟時，公司應自決議之日起1個月內(nèi)提起之。這種方法的問題在于，如果由利害關(guān)系董事相關(guān)的大股東把持股東會，則很難使公司追究董事責任。再者，即使由股東會作出決議，應由誰提起呢？以董事長為公司法定代表人而言，自應由董事長代表公司提起訴訟，董事長礙于情面時很難提起，如所訴對象即為董事長，公司其他監(jiān)督部門和個人則更難提起。除非法律另有規(guī)定，可由股東另選代表為公司進行訴訟或者由監(jiān)事會提起[7]。 所謂股東代表訴訟，是指董事對公司應負責任，而公司怠于追訴時，由股東為公司提起追究董事責任的訴訟。此時，股東是為公司的利益而行使公司權(quán)利，股東實際處于公司代表機關(guān)的地位。股東代表公司訴訟，可以不經(jīng)董事會或股東大會同意或批準。 監(jiān)事會基于股東大會的決議，代表公司對董事提起訴訟，也可以基于少數(shù)股東的請求，而不經(jīng)股東大會決議即對董事提起訴訟。在我國目前公司法中，由于監(jiān)事會成員構(gòu)成與董事會成員的關(guān)系，可能會出現(xiàn)監(jiān)事會礙于情面，不積極主動行使職權(quán)，因而完善監(jiān)事會制度則成為保護公司利益的重要環(huán)節(jié)。 即使類似的公司行為有損害公司股東權(quán)益的情節(jié)存在，也是有法律救濟措施的。例如：公司法第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！痹摋l對于處理公司重大事項爭議的方式，已經(jīng)規(guī)定的非常明確，將這個權(quán)利交給了認為自己權(quán)益受損害的股東，而非其他部門或者個人。如果股東發(fā)現(xiàn)公司決策機構(gòu)的決策有損于自己的合法權(quán)益，就有權(quán)根據(jù)該條的規(guī)定行使撤消權(quán)。對于公司董事、經(jīng)理、法定代表人、甚至公司提供擔保的行為，股東在予以審議時，如發(fā)現(xiàn)該擔保有損于自己的利益，即可依法提起侵權(quán)之訴，行使撤消權(quán)。但是，如果股東在審議公司重大事項后，進行了表決，而后，在侵權(quán)之訴的一年訴訟時效之內(nèi)，未行使權(quán)利，應當認為股東對該擔保事項的同意或者默認，同時喪失訴權(quán)。另外，公司有權(quán)免除董事的責任，這意味著公司對自己權(quán)利的放棄，法律應予承認，有權(quán)作出該決議的機關(guān)應當是股東會或董事會?；诠脚c效率兼顧的原則，在有限責任公司里，作出決議的是股東會，在股份有限公司里，作出決議的機關(guān)可以是股東會或董事會[8]。 四、關(guān)于司法解釋的理解和適用問題 對于公司董事、經(jīng)理對外進行擔保后的擔保責任問題，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務進行擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任?！痹摋l實際為擔保人減輕擔保責任提供了依據(jù)，就是債權(quán)人明知擔保者提供擔保的性質(zhì)，只要知道有關(guān)情況，擔保人就要減輕責任，相應地，債權(quán)人的債權(quán)也就縮水了，這是不公平的。 既然司法解釋這樣規(guī)定了，恐怕要區(qū)分幾種情況分別予以處理才是公平合理的：董事、經(jīng)理確實是超越權(quán)限對外出具了擔保的，應當按照司法解釋第4條、第7條的規(guī)定，由擔保人承擔百分之五十的賠償責任。董事、經(jīng)理雖然在擔保合同上加蓋了公司公章，但是，債權(quán)人也確實知道董事、經(jīng)理屬于越權(quán)行為，公司的擔保責任也只能按照第1種情況處理。董事、經(jīng)理在擔保合同上加蓋了公章，債權(quán)人從一貫的事實加以判斷認為，其是構(gòu)成表件代理的，應當認定擔保合同成立而且有效，應當按照有效合同處理，不應當還根據(jù)公司法第60條和司法解釋第4條規(guī)定，認定擔保合同為無效，應由擔保人承擔全部賠償責任。盡管董事、經(jīng)理超越權(quán)限進行擔保，但后來為公司所認可或者追認，應當認定該擔保為公司行為，即為有效行為，擔保人應當按照有效擔保承擔全部擔保責任，賠償自己所承諾的還款責任。 實踐中，有一種觀點認為，只要是法律的禁止性規(guī)定，不存在追認和默認的問題。對于無效擔保，只能緊扣法條和司法解釋的規(guī)定，嚴格各方的過錯責任，予以公平合理地處理。對于董事、經(jīng)理所提供的擔保法條是沒有區(qū)分加蓋公章、公司追認等情形的，我們也沒有必要加以區(qū)分，故不須區(qū)分不同情況分別處理。該觀點實際就是一刀切，將所有的擔保一律歸為無效。按照這種觀點，公司對外擔?？赡芫筒粫杏行Ｖf了。我們遇到一個案例：某上市公司法定代表人以公司公章、個人私章加蓋在控股大股東的還債合同擔保欄內(nèi)。在1998年該公司的年度報表中，對提供該筆擔保事項進行了披露，該年報經(jīng)股東代表大會通過。應當認為該擔保手續(xù)是比較健全的，法定代表人提供的擔?？隙ㄊ菂^(qū)別于董事、經(jīng)理提供的擔保的，也就是說，該擔保就是公司的擔保，更何況該擔保還在股東大會上通過，幾乎沒有可供挑剔的毛病。然而，卻有觀點認為，這也是董事、經(jīng)理提供的擔保，受第60條的調(diào)整，而且擔保合同無效，擔保人只承擔一半的擔保責任。應當看到，擔保是完整的，并不違反法律的禁止性規(guī)定，顯然不受第60條的調(diào)整。應對董事、經(jīng)理出具擔保按一般民法原理予以衡量，以擔保法規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件認定擔保的效力。 綜上所述，根據(jù)法律規(guī)定，公司董事、經(jīng)理出具擔保的事項是有限制的，但也應當具體問題具體分析，不可一概而論。擔保法所規(guī)定的條款最主要的是要解決如何認定擔保人承擔擔保責任的問題，而決不是解決如何讓擔保人擺脫或免除擔保責任的問題，保護債權(quán)人利益，維護正常的經(jīng)濟交往是司法機關(guān)的重要職責，卻不能將其理解為如何為主債務人、擔保人解除償債責任尋找理由和依據(jù)。筆者認為公司董事、經(jīng)理出具擔保只要符合擔保成立的形式要件的，即應當認定擔保成立有效，不能對抗善意的第三人或債權(quán)人，公司應當依法承擔擔保責任。注釋：[1]吳日煥 譯 《韓國公司法》 中國政法大學出版社 2000年1月出版 第436頁；[2]孫雯 著 《公司經(jīng)理法律制度比較研究》 載于《中德商法研究》 法律出版社 1999年10月出版 第184185頁；[3]王保樹 著 《股份公司組織機構(gòu)的法的實態(tài)考察與立法課題》 載于《法學研究》1998年第2期；[4]王健 著 《董事權(quán)力膨脹與法律制約變革》 載于《商法研究》第四輯 人民法院出版社 2001年出版 第199200頁；[5]毛亞敏 著 《公司法比較研究》 中國法制出版社 2001年11月出版 第198199頁；[6]末永敏和 著（金洪玉 譯） 《現(xiàn)代日本公司法》 人民法院出版社 2000年9月出版，第143144頁；[7]馬榮偉 馬艷敏 著 《股份有限公司董事對公司的侵權(quán)責任研究》載于《商法研究》第四輯 人民法院出版社 2001年出版 第368369頁；[8]宋麗華 著 《公司董事民事責任制度研究》 載于顧功耘主編《市場秩序與公司法之完善》 人民法院出版社 2000年5月出版 第279頁。(原載《商事審判熱點難點研究》2002年12月版)21 / 21