【正文】 單位于1000個(gè)日歷天內(nèi)完成。每天完成的產(chǎn)值為：＝12萬元（2）每天的誤期違約金應(yīng)為12萬元2～4倍＝24～48萬元（3）不要以為這個(gè)數(shù)字離譜，國際市場上的“守信重諾”，不僅靠的是隊(duì)伍的素質(zhì)，更依靠的是嚴(yán)格的約束。（4）工期索賠也是甲方反索賠的一個(gè)重要籌碼。曾有一個(gè)非常著名的大橋案例，施工單位向甲方索賠3645萬美元；甲方經(jīng)審核后同意支付999萬美元。同時(shí)，甲方提出工期反索賠，誤期76天，扣除722萬美元。最終甲方支付給施工單位的索賠款為999－722＝277萬美元。（5）國內(nèi)有一些開發(fā)商也逐漸適用國外的做法。浦東某超高層住宅（邀請(qǐng)境外咨詢公司作顧問），單幢樓的土建總承包工程誤期違約金為每天13萬元。雖然還抵不上國際罰款的力度，但對(duì)施工單位已有相當(dāng)?shù)耐亓Α?．請(qǐng)注意，國際市場上的游戲規(guī)則是有其道理的。違約責(zé)任應(yīng)與其造成的損失相當(dāng)。以本項(xiàng)目為例，假設(shè)因施工單位誤期，甲方延期交房，延期交房時(shí)向購房者賠償?shù)念~度以同類建筑的租金為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，租金難以計(jì)算的，至少與購房款（請(qǐng)注意此時(shí)不是工程款）的貸款利率相當(dāng)。假設(shè)本項(xiàng)目的出售總價(jià)為15億元人民幣，甲方每天的損失為：15億＝。甲方每天損失30多萬元，要求對(duì)方賠償額度24～48萬元，絕對(duì)是有道理的。國際市場上一些成熟的慣例性數(shù)據(jù)，也是在無數(shù)的項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)中逐漸形成的。4．國內(nèi)有追求形式上“公平”的誤導(dǎo)。你罰我萬分之二，我也罰你萬分之二?？雌饋砗侠?，對(duì)甲方十分不利。因?yàn)閮烧哌`約造成的后果是截然不同的。甲方延期付款，乙方損失的最多是利息和可能的一些收益，甲方的損失要嚴(yán)重得多。今后，在其他項(xiàng)目中，如果需要，我們可以幫助甲方逐步將違約責(zé)任設(shè)計(jì)得合理、規(guī)范。5．請(qǐng)注意，即使是形式上的表面“公平”，本合同的違約責(zé)任的設(shè)計(jì)也不合理。因?yàn)榧追竭`約除了萬分之二之外，還有利率，每天實(shí)際承擔(dān)萬分之四點(diǎn)一，而施工單位每天只有萬分之二。所以，即使只圖一個(gè)表面上的平等，施工單位誤期每天也要罰款萬分之四點(diǎn)一。6．誤期總額只有百分之二，數(shù)額太低。原因不展開。19爭議本合同在履行過程中發(fā)生爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決或邀請(qǐng)第三方調(diào)解，協(xié)商或調(diào)解不成的，雙方約定：向建筑物所在地的人民法院起訴。備注：爭議解決的約定屬正常條款。但是在工程實(shí)施過程中，應(yīng)注意預(yù)防惡意起訴，尤其是在工程竣工驗(yàn)收之后的結(jié)算階段?？紤]到施工單位處于弱勢(shì)地位，現(xiàn)有法規(guī)對(duì)施工單位是略微傾斜的。施工單位起訴之后，多數(shù)情況下能夠獲得額外的利益。工程案件糾紛，法院受理以后，多半會(huì)委托司法審價(jià)。司法審價(jià)單位的收費(fèi)與核減額沒有直接關(guān)系，通常由法院根據(jù)案件的大小決定，收費(fèi)旱澇保收，審價(jià)時(shí)自然不會(huì)錙銖必較。而社會(huì)審價(jià)，收費(fèi)根據(jù)工作成果（核減額）定，審下來的錢（核減額）越多，收費(fèi)量越大；在利益驅(qū)動(dòng)下，社會(huì)審價(jià)的咨詢公司扣得比較緊，精打細(xì)算，審價(jià)結(jié)果自然對(duì)開發(fā)商比較有利。拖延結(jié)算的唯一好處是可以延遲支付工程款，但相比于招致起訴的巨大風(fēng)險(xiǎn)，還是不合算的。解決的辦法，一是在合同中約定較長的審價(jià)時(shí)限；二是若確實(shí)不能及時(shí)審結(jié)，可與施工單位協(xié)商有誠意的時(shí)間表。與施工單位的關(guān)系，從友好到惡化，總有一個(gè)發(fā)展過程，要在關(guān)系惡化之前，將矛盾緩和下來。十一、其他20工程分包207總包方自行發(fā)包的專業(yè)分包單位（工程樁、圍護(hù)樁、土方工程)必須經(jīng)過甲方的認(rèn)可，未經(jīng)甲方認(rèn)可的將不予結(jié)算。備注：這一條約定不是非常清楚。分包隊(duì)伍需要甲方認(rèn)定是對(duì)的，但關(guān)鍵的條件沒有約定清楚，亦即工程樁、維護(hù)樁、土方工程的結(jié)算計(jì)價(jià)原則沒有約定。若是按照定額結(jié)算，工程造價(jià)較大，定額價(jià)比市場價(jià)要高得多。208主體結(jié)構(gòu)工程由總包單位自行完成并不得分包，如違約應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。備注：看似正常約定，但對(duì)施工單位沒有約束力。試分析如下：1.合同法第272條規(guī)定，“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”。建筑法第29條規(guī)定，“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”。施工單位如果將主體結(jié)構(gòu)工程分包，自然是一種違約、且違法的行為。那么，施工單位如果違約，承擔(dān)什么樣的“經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任”呢？2.要追究對(duì)方責(zé)任，第一要看合同約定，第二要看法律的規(guī)定。3.首先我們看合同責(zé)任：（1）違法分包合同無效，但根據(jù)司法解釋，只要是工程合格，發(fā)包方仍要參照合同支付價(jià)款。所以工程款要照付不誤。（2）按本合同這樣的寫法，沒有約定違約罰款。也就是說，在計(jì)算所得的工程款上，不能扣款。（3）發(fā)包方可以行使的一項(xiàng)權(quán)利是，對(duì)方將主體結(jié)構(gòu)分包，屬于合同法第94條規(guī)定的“當(dāng)事人以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”法定解除合同的情由。發(fā)包方可以解除合同，但是解除合同后，對(duì)于已施工的工程，如果質(zhì)量合格，仍要全額支付工程價(jià)款。（4）所以，按本合同這樣的寫法，發(fā)包方主動(dòng)追究其違約的經(jīng)濟(jì)責(zé)任的權(quán)利是沒有的。4.至于法定責(zé)任，我們來看相關(guān)規(guī)定：（1）建筑法第67條規(guī)定，“承包單位……違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！鄙鲜鎏幜P權(quán)的行使主體沒有明確，在工程實(shí)踐中：A.似乎是建管辦有權(quán)“責(zé)令改正”；B.“沒收違法所得”的權(quán)利，在后述的司法解釋中明確由法院行使；C.“并處罰款”通常也是建管辦來處理的，罰款力度不大，能罰一二十萬元就不錯(cuò)了；D.“責(zé)令停業(yè)整頓”似乎工商、建管辦都有這個(gè)權(quán)利；E.“降低資質(zhì)等級(jí)”是資質(zhì)管理辦公室的事情。（2）司法解釋第四條規(guī)定，“承包人…違法分包…人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”上面分析可以看到，甲方基本上沒有追究其經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任的權(quán)利。法定處罰權(quán)的主體都是政府部門。這些部門因?yàn)槭虏魂P(guān)己，基本是不告不理。即使告了，假設(shè)1000萬的工程款中，哪些是“違法所得”，誰來界定，誰來計(jì)算，都沒有明確的規(guī)定。所以實(shí)踐中，還沒有看到過人民法院主動(dòng)沒收工程分包“違法所得”的先例。正因?yàn)榉ǘㄘ?zé)任不大，而且也很難查，很難罰，所以目前建筑市場上違規(guī)轉(zhuǎn)包、分包的現(xiàn)象屢禁不止。指望用法定責(zé)任約束對(duì)方靠不住。5.因此，要想約束對(duì)方，還得靠合同。若合同約定，“主體結(jié)構(gòu)工程由總包單位自行完成并不得分包。如總包單位違規(guī)轉(zhuǎn)包或分包，發(fā)包人有權(quán)在結(jié)算時(shí)扣除結(jié)算總價(jià)的百分之五”。這樣的約定是實(shí)的。有用的。對(duì)方也會(huì)慎重考慮轉(zhuǎn)包、分包的后果。21不可抗力雙方關(guān)于不可抗力的約定：5級(jí)以上地震、六級(jí)以上持續(xù)三天的大風(fēng)、日降雨50mm以上持續(xù)二天大雨，10年以上未遇的持續(xù)二天的高溫和嚴(yán)寒天氣這一條款太過簡單。不可抗力是施工單位推卸責(zé)任的護(hù)身符。限于篇幅關(guān)系，我們不展開。今后在其他項(xiàng)目的合同中，如需要，我們可以幫助擬定完整的文本。257配合管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)：備注：涉及當(dāng)事人的秘密，對(duì)于分包項(xiàng)目、配合費(fèi)的費(fèi)率等有關(guān)內(nèi)容略過。關(guān)于分包工程及總承包方收取管理、配合費(fèi)的事情，有兩個(gè)方面需要提醒：第一個(gè)方面：未提及的分包工程本項(xiàng)目是否有鋼結(jié)構(gòu)、鋁合金門窗、防火門供應(yīng)與安裝等分包工程？從合同內(nèi)看不出，這些項(xiàng)目是否分包。建議甲方作為分包工程來考慮，主要原因有二：1．這些項(xiàng)目，總承包方自己也是不施工的，他們肯定要尋找專業(yè)隊(duì)伍來做。2．這些項(xiàng)目，無法按照常規(guī)的93定額來套價(jià)。若是勉強(qiáng)按照定額的模式，人為編制一個(gè)定額預(yù)算，其價(jià)格會(huì)大大高于市場價(jià)。具體操作時(shí)：1．甲方可以與施工單位講明，這些項(xiàng)目甲方是要作為分包處理的（一般施工單位能夠接受）。2．確定分包時(shí)，可采取投標(biāo)競價(jià)的方式，綜合評(píng)定價(jià)格、質(zhì)量等因素，獲得合理的低價(jià)。3．當(dāng)然，在同等條件下可以優(yōu)先考慮總承包方推薦的隊(duì)伍?？蓽p少配合、協(xié)調(diào)方面的矛盾。4．如果總包推薦單位的價(jià)格談不下來，選用其它專業(yè)單位，可以與總承包方協(xié)商一個(gè)合理的總包、管理配合費(fèi)。配合費(fèi)比率的高低，按分包合同的總價(jià)多少?zèng)Q定。分包工程的總價(jià)高，比率可低一些（比如說，%~%）；總價(jià)低的項(xiàng)目，比率可以適當(dāng)抬高（但一般不超過2%~3%）。目前在建筑市場上，扣除電梯、空調(diào)主機(jī)等大型設(shè)備，按所有分包項(xiàng)目的總價(jià)（不含綠化工程、水電煤衛(wèi)配套工程），%~%比率的總承包管理配合費(fèi)是正常行情。如果在總包單位定標(biāo)以前商談，總包單位一般都能答應(yīng)?？偘鼏挝贿M(jìn)場之后商談，難度要大一些。第二個(gè)方面：總承包管理、配合的工作內(nèi)容管理配合費(fèi)的費(fèi)率倒還在其次，關(guān)鍵是總承包方收取管理、配合費(fèi)以后，總包做哪些事情呢？原合同沒有約定。這在今后施工過程中會(huì)造成扯皮。一種可能是施工單位收了錢不干事，分包工程實(shí)施不順暢。還有一種可能性是，總包方向甲方收取管理配合費(fèi)之后，向分包單位再收一道費(fèi)用。后者可能性是很大的。所以，今后的總承包合同，需要將總承包方管理、配合的責(zé)任以合同條款的形式明確下來?？偝邪焦芾?、配合的責(zé)任應(yīng)該非常詳盡才對(duì)，限于篇幅，我們?cè)诖瞬灰灰徽归_。第三部分結(jié)束語有些同志認(rèn)為，在工程中“甲方處于優(yōu)勢(shì)、施工單位總是被動(dòng)的”。這種想法并非完全準(zhǔn)確。應(yīng)該說，在招投標(biāo)階段，甲方肯定是絕對(duì)優(yōu)勢(shì)；一旦中標(biāo)、總包進(jìn)場了，雙方基本處于平等位置；施工全部鋪開之后，有經(jīng)驗(yàn)的承包商實(shí)質(zhì)上比甲方更為主動(dòng)。為防止日后的被動(dòng)局面，開發(fā)商在定標(biāo)之初即需要擬定完備、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤w系。而且?guī)缀蹩梢钥隙ǖ氖?，凡是合同約定不清楚的，肯定甲方要吃虧；凡是合同有破綻的，承包商都會(huì)去鉆空子。所以，對(duì)合同不能不慎重。33 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