【正文】 第三十八條不同的是第三十八條中有法律、法規(guī)規(guī)定的其它情形，而第三十九條對此沒有規(guī)定其原因在于扼制用人單位規(guī)避法律，禁止除特別法（即《勞動合同法》）之外的其它法律、法規(guī)（包括實(shí)踐中的相關(guān)司法解釋）對此作出規(guī)定。該情形的范圍十分固定只限于六種情形，禁止用人單位與勞動者在勞動合同或其它文書中對該情形進(jìn)行增加或者減少的約定。 怎樣理解不能勝任工作？如何來進(jìn)行判定？對不能勝任工作的理解，根據(jù)《勞動部關(guān)于勞動法若干條文的說明》第三十條第二款規(guī)定，泛指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)，或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。根據(jù)這一解釋在實(shí)踐中如何判定關(guān)鍵在于用人單位日常操作中的做法。本案中王女士的工作是從事制作、核版工作，報(bào)社應(yīng)在勞動合同或者職位說明書中對其日常從事的工作內(nèi)容及不能勝任工作的情形進(jìn)行約定，這樣就可以在日?？己酥羞M(jìn)行明確認(rèn)定，減少用人單位與勞動者發(fā)生糾紛。因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應(yīng)履行怎樣的程序？　如果用人單位能夠通過勞動合同或者職位說明書中約定勞動者不能勝任工作的情形，在實(shí)際操作中首先應(yīng)向不能勝任工作的勞動者下達(dá)《不能勝任工作通知書》，讓勞動者簽字確認(rèn)。其次如進(jìn)行培訓(xùn)，應(yīng)對培訓(xùn)整個(gè)過程以書面形式進(jìn)行確定，最終讓勞動者在《崗位培訓(xùn)確認(rèn)單》上簽字確認(rèn)。如調(diào)整工作崗位，調(diào)整的范圍應(yīng)與原崗位相近似。如沒有相近似的工作崗位，在調(diào)整前應(yīng)征求勞動者意見，如勞動者堅(jiān)決抵制應(yīng)當(dāng)疏導(dǎo)以協(xié)商的方式解除雙方的勞動合同。 在安排新崗位前應(yīng)讓勞動者在《調(diào)整工作崗位通知書》上簽字，如拒簽則按勞動合同標(biāo)注的勞動者家庭住址郵寄送達(dá)，如拒收則應(yīng)將《調(diào)整工作崗位通知書》在公司公告欄上進(jìn)行公告。上述文書中應(yīng)注明：勞動者到新崗位工作的具體時(shí)間、如拒絕到崗按曠工進(jìn)行處理等內(nèi)容。最后在進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后勞動者仍不能勝任工作的，應(yīng)在下達(dá)解除勞動合同通知前讓勞動者在第二份《不能勝任工作通知書》上簽字確認(rèn)，之后依法下達(dá)《解除勞動合同通知書》，告知用人單位將在30日后以不能勝任工作為由解除雙方的勞動合同或者以支付代通知金方式立即下達(dá)《解除勞動合同證明書》,確認(rèn)雙方解除勞動關(guān)系的事實(shí)。案例9：發(fā)生工傷，未簽訂勞動合同怎么辦？案例：李某，2007年進(jìn)入某公司工作并簽訂書面合同，合同期自2007年7月至2010年7月。合同到期后，公司支付其一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，把李某調(diào)往下屬具有獨(dú)立法人資格的公司工作。李某進(jìn)入子公司后雖然公司口頭通知其簽訂勞動合同，但李某一直因各種理由未與公司簽訂書面勞動合同，也沒有參加社會保險(xiǎn)。2011年2月，李某在下班途中被機(jī)動車撞傷，被依法認(rèn)定為工傷，后經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為8級傷殘，2011年4月該公司書面通知與其解除勞動關(guān)系，該公司認(rèn)為李某雖為工傷，但是因?yàn)樗饲謾?quán)造成的傷害，可向侵權(quán)人要求人身傷害賠償，公司不應(yīng)再支付工傷賠償及停工留薪期工資待遇。因此李某申請仲裁。問題解析：公司與李某是否存在勞動關(guān)系？李某撞傷被認(rèn)定工傷，公司與其解除勞動關(guān)系是否合法？（請說明理由）　公司和李某存在勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返谄邨l，用人單位自用工之日起，即與勞動者建立勞動關(guān)系。公司與李某解除勞動合同屬于違法解除勞動合同?！　秳趧雍贤ā返谒氖l　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；李某屬于工傷八級部分喪失勞動能力是不得解除拉動合同的?！〕抢钅秤小秳趧雍贤ā返谌艞l　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：　?。ㄒ唬┰谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件的；　?。ǘ﹪?yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；　?。ㄈ﹪?yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；　　（四）勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；　?。ㄎ澹┮虮痉ǖ诙鶙l第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；　?。┍灰婪ㄗ肪啃淌仑?zé)任的。李某是否可以向公司要求補(bǔ)辦社會保險(xiǎn)以及要求支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢？（請說明理由）　李某可以要求用人單位補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)，李某為該公司的員工，根據(jù)《社會保險(xiǎn)法》用人單位有義務(wù)為員工繳納社會保險(xiǎn)。李某可以要求給付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金?！秳趧雍贤ā返谒氖藯l　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。第四十七條　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。實(shí)際上李某還可以要求支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，未簽勞動合同的雙倍工資。如果可以解除的話，應(yīng)否向李先生支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？（請說明理由）公司應(yīng)該支付工傷賠償及停工留薪期工資待遇依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條 職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個(gè)月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個(gè)月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇。但是該問題在司法實(shí)踐中有爭議，有的地方法院支持雙賠制，也就是李某可以向侵權(quán)人要求人身損害賠償，同時(shí)也可以要求單位工傷賠償；有的地方法院支持單賠制，也就是只要李某向侵權(quán)人獲得賠償了，就不可以再向單位要求工傷賠償了。北京地區(qū)支持單賠制。案例10：雙方簽訂的協(xié)商解除協(xié)議是否有效？案例：　2011年1月17日，A公司向李某發(fā)放了錄取通知，聘用其任公司行政經(jīng)理一職，要求于1月20日至公司報(bào)到并辦理入職手續(xù)，勞動合同期限為3年，最初3個(gè)月為試用期。2011年2月初，公司要求與李某簽訂勞動合同，李某表示需要將合同文本帶回去仔細(xì)閱讀后再簽字，公司對此予以同意。2011年4月15日，公司經(jīng)考核認(rèn)為李某在試用期內(nèi)的表現(xiàn)不佳，其工作能力未達(dá)到公司對該崗位的要求，向李某提出協(xié)商解除勞動合同，李某表示同意。于是雙方簽訂了一份協(xié)商解除勞動關(guān)系協(xié)議，約定雙方之間期限為2011年1月17日至2014年1月17日的勞動合同解除，李某工作至4月15日，公司向其支付工資至4月30日并額外給予其3個(gè)月稅前工資作為補(bǔ)償，協(xié)議生效后雙方不存在任何勞動爭議。次日，公司將上述款項(xiàng)以現(xiàn)金方式一次性支付給了李某，李某辦理了離職手續(xù)。2011年6月初，李某申請仲裁，稱公司未與其簽訂過書面勞動合同，要求公司支付自2011年1月17日至2011年4月15日期間的雙倍工資。接到仲裁委的通知，公司方才發(fā)現(xiàn)李某一直未歸還勞動合同文本。問題解析：公司在試用期內(nèi)解除勞動合同是否必須要與李某協(xié)商一致？雙方簽訂的協(xié)商解除協(xié)議是否有效？　在試用期內(nèi)，勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時(shí)單方與勞動者解除勞動合同，此種解除無需與勞動者協(xié)商一致。 在本案中，雙方系協(xié)商解除，只要協(xié)商解除的任何一方未受到欺詐、脅迫或者乘人之危的，則該協(xié)商解除即合法有效，因此，在本案中雙方簽訂的協(xié)商解除協(xié)議是有效的。公司是否需要支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資？(請說明理由)　一般情況下，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，需要自用工滿一個(gè)月后向勞動者支付雙倍工資。但在本案中，首先，公司已經(jīng)將勞動合同文本交給李某，盡到了與勞動者誠信磋商的義務(wù)，其次雙方在協(xié)商解除協(xié)議中已經(jīng)明確約定了“協(xié)議生效后雙方不存在任何勞動爭議”，最后公司支付給李某的補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于協(xié)商解除勞動合同的法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，因此，即使李某提起勞動仲裁，要求用人單位支付未簽書面勞動合同的雙倍工資差額，一般情況下，勞動爭議仲裁委員會和人民法院對李某的請求也不會支持。作為HR應(yīng)當(dāng)如何避免此類情況的發(fā)生？勞動合同不僅是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的契約協(xié)議，而且還是用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的書面證據(jù)。立法者不僅看中了勞動合同的契約功能，更是強(qiáng)調(diào)了是勞動合同的證明功能，因此，《勞動合同法》確立了不簽訂勞動合同的雙倍工資罰則。為了避免遭受雙倍工資的懲處，企業(yè)的HR操作人員應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：（1）確保在勞動者入職后一個(gè)月內(nèi)簽訂勞動合同；（2）如果勞動者原因?qū)е挛春炗喅^一個(gè)月的，盡快與勞動者終止勞動關(guān)系；（3）做好勞動合同到期的預(yù)警機(jī)制，合同到期后及時(shí)續(xù)簽；（4）如果勞動者拒簽，保留相關(guān)證據(jù)。34 / 34