【正文】 第三十八條不同的是第三十八條中有法律、法規(guī)規(guī)定的其它情形，而第三十九條對此沒有規(guī)定其原因在于扼制用人單位規(guī)避法律，禁止除特別法（即《勞動合同法》）之外的其它法律、法規(guī)（包括實踐中的相關司法解釋）對此作出規(guī)定。該情形的范圍十分固定只限于六種情形，禁止用人單位與勞動者在勞動合同或其它文書中對該情形進行增加或者減少的約定。 怎樣理解不能勝任工作？如何來進行判定？對不能勝任工作的理解，根據(jù)《勞動部關于勞動法若干條文的說明》第三十條第二款規(guī)定，泛指不能按要求完成勞動合同中約定的任務，或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。根據(jù)這一解釋在實踐中如何判定關鍵在于用人單位日常操作中的做法。本案中王女士的工作是從事制作、核版工作，報社應在勞動合同或者職位說明書中對其日常從事的工作內(nèi)容及不能勝任工作的情形進行約定，這樣就可以在日?？己酥羞M行明確認定，減少用人單位與勞動者發(fā)生糾紛。因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應履行怎樣的程序？　如果用人單位能夠通過勞動合同或者職位說明書中約定勞動者不能勝任工作的情形，在實際操作中首先應向不能勝任工作的勞動者下達《不能勝任工作通知書》，讓勞動者簽字確認。其次如進行培訓，應對培訓整個過程以書面形式進行確定，最終讓勞動者在《崗位培訓確認單》上簽字確認。如調(diào)整工作崗位，調(diào)整的范圍應與原崗位相近似。如沒有相近似的工作崗位，在調(diào)整前應征求勞動者意見，如勞動者堅決抵制應當疏導以協(xié)商的方式解除雙方的勞動合同。 在安排新崗位前應讓勞動者在《調(diào)整工作崗位通知書》上簽字，如拒簽則按勞動合同標注的勞動者家庭住址郵寄送達，如拒收則應將《調(diào)整工作崗位通知書》在公司公告欄上進行公告。上述文書中應注明：勞動者到新崗位工作的具體時間、如拒絕到崗按曠工進行處理等內(nèi)容。最后在進行培訓或者調(diào)整工作崗位后勞動者仍不能勝任工作的，應在下達解除勞動合同通知前讓勞動者在第二份《不能勝任工作通知書》上簽字確認，之后依法下達《解除勞動合同通知書》，告知用人單位將在30日后以不能勝任工作為由解除雙方的勞動合同或者以支付代通知金方式立即下達《解除勞動合同證明書》,確認雙方解除勞動關系的事實。案例9：發(fā)生工傷，未簽訂勞動合同怎么辦？案例：李某，2007年進入某公司工作并簽訂書面合同，合同期自2007年7月至2010年7月。合同到期后，公司支付其一定的經(jīng)濟補償，把李某調(diào)往下屬具有獨立法人資格的公司工作。李某進入子公司后雖然公司口頭通知其簽訂勞動合同，但李某一直因各種理由未與公司簽訂書面勞動合同，也沒有參加社會保險。2011年2月，李某在下班途中被機動車撞傷，被依法認定為工傷，后經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為8級傷殘，2011年4月該公司書面通知與其解除勞動關系，該公司認為李某雖為工傷，但是因為他人侵權造成的傷害，可向侵權人要求人身傷害賠償，公司不應再支付工傷賠償及停工留薪期工資待遇。因此李某申請仲裁。問題解析：公司與李某是否存在勞動關系？李某撞傷被認定工傷，公司與其解除勞動關系是否合法？（請說明理由）　公司和李某存在勞動關系。《勞動合同法》第七條，用人單位自用工之日起，即與勞動者建立勞動關系。公司與李某解除勞動合同屬于違法解除勞動合同?！　秳趧雍贤ā返谒氖l　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；李某屬于工傷八級部分喪失勞動能力是不得解除拉動合同的?！〕抢钅秤小秳趧雍贤ā返谌艞l　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：　?。ㄒ唬┰谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件的；　　（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；　　（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；　?。ㄋ模﹦趧诱咄瑫r與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；　　（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；　?。┍灰婪ㄗ肪啃淌仑熑蔚?。李某是否可以向公司要求補辦社會保險以及要求支付解除勞動關系的經(jīng)濟補償呢？（請說明理由）　李某可以要求用人單位補繳社會保險，李某為該公司的員工，根據(jù)《社會保險法》用人單位有義務為員工繳納社會保險。李某可以要求給付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金?！秳趧雍贤ā返谒氖藯l　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。第四十七條　經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。實際上李某還可以要求支付一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，未簽勞動合同的雙倍工資。如果可以解除的話，應否向李先生支付經(jīng)濟補償金？（請說明理由）公司應該支付工傷賠償及停工留薪期工資待遇依據(jù)《工傷保險條例》第三十三條 職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇。但是該問題在司法實踐中有爭議，有的地方法院支持雙賠制，也就是李某可以向侵權人要求人身損害賠償，同時也可以要求單位工傷賠償；有的地方法院支持單賠制，也就是只要李某向侵權人獲得賠償了，就不可以再向單位要求工傷賠償了。北京地區(qū)支持單賠制。案例10：雙方簽訂的協(xié)商解除協(xié)議是否有效？案例：　2011年1月17日，A公司向李某發(fā)放了錄取通知，聘用其任公司行政經(jīng)理一職，要求于1月20日至公司報到并辦理入職手續(xù)，勞動合同期限為3年，最初3個月為試用期。2011年2月初，公司要求與李某簽訂勞動合同，李某表示需要將合同文本帶回去仔細閱讀后再簽字，公司對此予以同意。2011年4月15日，公司經(jīng)考核認為李某在試用期內(nèi)的表現(xiàn)不佳，其工作能力未達到公司對該崗位的要求，向李某提出協(xié)商解除勞動合同，李某表示同意。于是雙方簽訂了一份協(xié)商解除勞動關系協(xié)議，約定雙方之間期限為2011年1月17日至2014年1月17日的勞動合同解除，李某工作至4月15日，公司向其支付工資至4月30日并額外給予其3個月稅前工資作為補償，協(xié)議生效后雙方不存在任何勞動爭議。次日，公司將上述款項以現(xiàn)金方式一次性支付給了李某，李某辦理了離職手續(xù)。2011年6月初，李某申請仲裁，稱公司未與其簽訂過書面勞動合同，要求公司支付自2011年1月17日至2011年4月15日期間的雙倍工資。接到仲裁委的通知，公司方才發(fā)現(xiàn)李某一直未歸還勞動合同文本。問題解析：公司在試用期內(nèi)解除勞動合同是否必須要與李某協(xié)商一致？雙方簽訂的協(xié)商解除協(xié)議是否有效？　在試用期內(nèi)，勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時單方與勞動者解除勞動合同，此種解除無需與勞動者協(xié)商一致。 在本案中，雙方系協(xié)商解除，只要協(xié)商解除的任何一方未受到欺詐、脅迫或者乘人之危的，則該協(xié)商解除即合法有效，因此，在本案中雙方簽訂的協(xié)商解除協(xié)議是有效的。公司是否需要支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資？(請說明理由)　一般情況下，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，需要自用工滿一個月后向勞動者支付雙倍工資。但在本案中，首先，公司已經(jīng)將勞動合同文本交給李某，盡到了與勞動者誠信磋商的義務，其次雙方在協(xié)商解除協(xié)議中已經(jīng)明確約定了“協(xié)議生效后雙方不存在任何勞動爭議”，最后公司支付給李某的補償遠遠高于協(xié)商解除勞動合同的法定補償標準，因此，即使李某提起勞動仲裁，要求用人單位支付未簽書面勞動合同的雙倍工資差額，一般情況下，勞動爭議仲裁委員會和人民法院對李某的請求也不會支持。作為HR應當如何避免此類情況的發(fā)生？勞動合同不僅是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的契約協(xié)議，而且還是用人單位與勞動者建立勞動關系的書面證據(jù)。立法者不僅看中了勞動合同的契約功能，更是強調(diào)了是勞動合同的證明功能，因此，《勞動合同法》確立了不簽訂勞動合同的雙倍工資罰則。為了避免遭受雙倍工資的懲處，企業(yè)的HR操作人員應當注意以下幾個方面：（1）確保在勞動者入職后一個月內(nèi)簽訂勞動合同；（2）如果勞動者原因導致未簽訂超過一個月的，盡快與勞動者終止勞動關系；（3）做好勞動合同到期的預警機制，合同到期后及時續(xù)簽；（4）如果勞動者拒簽，保留相關證據(jù)。34 / 34