【正文】 是違約方能夠預(yù)見到的，而非違約方向第三方雙倍反還定金的損失是違約方無法預(yù)見的，但此處的定金性質(zhì)上屬于違約定金，是因被告違約導(dǎo)致原告無法向第三方履行合同所承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，與上一案例中平安公司向現(xiàn)代公司所承擔(dān)的違約責(zé)任并無實(shí)質(zhì)不同。不同之處是：定金條款是約定的，因此在合同中可能存在也可能不存在，因此雙倍返還定金的損失不是必然發(fā)生的；而違約行為會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任卻是必然的。由此可以認(rèn)為，本案例中對違約方的預(yù)見性要求是采取較高標(biāo)準(zhǔn)的，僅僅可能發(fā)生是不能認(rèn)為可由違約方預(yù)見到的?！　〉诙?jié) 違約的精神損害賠償與可預(yù)見規(guī)則的適用　　在我國，違約是否產(chǎn)生非財(cái)產(chǎn)的損害賠償長期以來多數(shù)學(xué)說持否定態(tài)度，但在英美判例法上賠償因違約而產(chǎn)生的精神損害的案例是存在和得到了學(xué)者支持的。[65]在我國司法實(shí)踐中也有對基于合同而發(fā)生的非財(cái)產(chǎn)損害給予賠償?shù)陌咐?。較典型的是王青云訴美洋攝影有限公司丟失其送擴(kuò)的父母生前照片賠償案。[66]　　本案原告的父母在1976年唐山地震中雙亡原告就此成為孤兒，當(dāng)時(shí)原告僅3歲。原告長大后經(jīng)多年苦心尋找，才找到其父母的免冠照片各一張。1996年11月3日，原告持該兩張照片到被告進(jìn)行翻版放大，并開具了取相憑證，取相日期為1996年11月20日。到期后原告前往取相，被告告知原告照片原版遺失，未能為其翻版放大。事后原告到其父生前所在單位又找到其父生前照片一張。原告起訴要求被告賠償特定物損失及精神損失10萬元。被告答辯承認(rèn)丟失了原告父母的兩張照片，表示愿意以翻版放大費(fèi)的100倍賠償原告；對原告要求賠償10萬元無法接受?！　√粕绞新繁眳^(qū)人民法院認(rèn)為：被告工作上的嚴(yán)重失誤，將照片丟失，給原告造成部分無法挽回的經(jīng)濟(jì)損失和精神的痛苦。被告理應(yīng)賠償原告特定物損失和補(bǔ)償原告的精神損害。但原告要求賠償10萬元的數(shù)額過高，被告應(yīng)當(dāng)適當(dāng)予以賠償。依照《民法通則》第1011120條之規(guī)定，該院1997年9月8日判決如下：（1）、被告賠償原告特定物損失和精神損害補(bǔ)償費(fèi)8000元；（2）、。一審判決后，原被告均未上訴，判決發(fā)生法律效力?！　”景副桓娉袚?dān)的是違約責(zé)任，在審理此案時(shí)我國的《合同法》尚未制訂頒布。因此并沒有涉及到可預(yù)見規(guī)則的適用問題。但值得討論的是，本案涉及違約的精神損害賠償和違約方的以沒有預(yù)見到的損失不予賠償為理由的抗辯權(quán)。如果本案適用可預(yù)見規(guī)則，結(jié)果是否會(huì)不同？被告可主張?jiān)娴膿p害不是來自于其違約自然產(chǎn)生的結(jié)果，而且原告并沒有告知他的特殊情況，因此該損害是不可預(yù)見的。但從本案的案情推斷原告是會(huì)了解一定的信息的，那么他可否以原告沒有支付對價(jià)為由而主張顯失公平不承擔(dān)責(zé)任？英國的判例最近的觀點(diǎn)認(rèn)為只有通知的事實(shí)是不充分的，該特殊情事還需影響合同的價(jià)格，才能適用哈德萊第二規(guī)則?！　×硗飧鶕?jù)我國的法律及一般理論，違約責(zé)任不賠償精神損害，那么被告基于法律規(guī)則建立的預(yù)期是無法預(yù)見到他會(huì)承擔(dān)對方的精神損害的。在相類似的肖青、劉偉華訴國營旭光彩色擴(kuò)印服務(wù)部丟失交付沖印的結(jié)婚活動(dòng)照膠卷賠償糾紛案中，法院雖經(jīng)調(diào)解結(jié)案，但給予補(bǔ)償?shù)姆秶匀话ň駬p害，只不過原告要求賠償和法院同意給予支持的賠償數(shù)額都遠(yuǎn)低于上述案例，因此如適用可預(yù)見規(guī)則，當(dāng)事人在訂約時(shí)的預(yù)見是不包括損害賠償?shù)臄?shù)額和程度的，而只是包括損害的種類而已。上述兩個(gè)案例，最后原被告和法官是達(dá)成某種程度共識的，因?yàn)橐焕钦{(diào)解結(jié)案，一例判決生效后都沒有提起上訴，是突破陳規(guī)解決爭議方式，可以作為評價(jià)可預(yù)見規(guī)則適用的標(biāo)準(zhǔn)?？紤]相關(guān)國際公約和英美的判例及學(xué)說已承認(rèn)違約的精神損害賠償，此類型判決的合理性就得到了進(jìn)一步的支持?！　〉摪咐w現(xiàn)了不同法律傳統(tǒng)不同的法律適用特點(diǎn)。大陸法系的傳統(tǒng)是致力于把法官禁閉在條文的牢籠之中。英美法系的傳統(tǒng)是讓法官通過先例機(jī)制作繭自縛，條文主要發(fā)揮對慣性結(jié)果進(jìn)行矯正的作用。而中華法系的傳統(tǒng)是“禮法雙行”，法官需要兼顧條文和情理。[67]因此，盡管可預(yù)見規(guī)則的條文是相同的，但適用的結(jié)果和過程也必定存在差別?！　〉谌?jié) 法定賠償責(zé)任限制和格式條款　　對可預(yù)見規(guī)則適用的限制　　法定賠償責(zé)任限制排除了可預(yù)見規(guī)則的適用?！　?998年9月，江蘇漣水縣應(yīng)屆高中畢業(yè)生張素霞被江蘇淮陰市廣播電視大學(xué)錄取，淮陰電大寄發(fā)錄取通知書時(shí)把郵政編碼與收信人地址搞混，淮陰市電信局又將信件分揀到與收件人郵編、地址互不搭界的另一個(gè)地點(diǎn)，造成信件延誤，張素霞因超過報(bào)到時(shí)間而被取消了入學(xué)資格。她承受不了打擊，患上精神分裂癥，后來狀告漣水縣郵政局、淮陰市郵政局及淮陰電大，索賠各種損失12萬元。法庭認(rèn)為，《民法通則》屬于基本法，《郵政法》屬于單行法，前者的效力高于后者，二者規(guī)定不一致時(shí)，基本法優(yōu)于或排斥單行法。最后作出判決：，（淮陰電大也被判賠償，漣水縣郵局不承擔(dān)賠償責(zé)任）?！　∠囝愃频陌咐扔幸罁?jù)《民法通則》作出賠償?shù)?，也有依?jù)規(guī)章不予賠償?shù)?。[68]　　原郵電部制作的格式電報(bào)及背面《發(fā)電須知》第四條規(guī)定：“電報(bào)在傳遞、處理過程中，由于郵電局的原因，造成電報(bào)稽延或錯(cuò)誤，以致失效的，郵電局應(yīng)按規(guī)定退還報(bào)費(fèi)。但不承擔(dān)其它賠償責(zé)任?！?986年12月30日最高法院“關(guān)于郵電部們造成電報(bào)稽延、錯(cuò)誤是否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的批復(fù)?！笨隙嗽摳袷綏l款的效力。1998年11月28日最高人民法院《關(guān)于馬維山與云南峨山縣郵電局、勐海縣郵電局賠償糾紛案的復(fù)函》認(rèn)為郵政企業(yè)遺失郵件給他人造成實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。郵政企業(yè)與用戶之間有償服務(wù)關(guān)系是平等主體之間民事法律關(guān)系，郵政企業(yè)遺失郵件應(yīng)依照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任；但考慮到郵電企業(yè)經(jīng)營方式的特殊性以及本案遺失郵件為非保價(jià)郵件，故應(yīng)減輕郵電企業(yè)的賠償責(zé)任。在關(guān)于該案的請示與答復(fù)的理由，最高院認(rèn)為，“本案應(yīng)減輕郵政企業(yè)的賠償責(zé)任，理由是：郵政企業(yè)沒有義務(wù)審查郵件的內(nèi)容，無法預(yù)見可能發(fā)生的損害后果；郵政企業(yè)是微利的基礎(chǔ)行業(yè)，有其經(jīng)營方式的特殊性，司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保護(hù)該行業(yè)的發(fā)展，本案用戶送交的郵件為未保價(jià)郵件，郵政企業(yè)無法預(yù)見其價(jià)值的高低?！盵69]　　結(jié) 論　　如果把一種以假定為前提的法律規(guī)定當(dāng)作“放之四海而皆準(zhǔn)”的真理，不加區(qū)分地適用于所有情況，必定導(dǎo)致荒謬的結(jié)局。在實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正的司法審判中，社會(huì)背景和個(gè)案情節(jié)比寬泛的規(guī)則或法律概念更為重要。因此，法律本身應(yīng)當(dāng)具有包容現(xiàn)實(shí)的開放性和靈活性。[70]在法律適用的過程中，我們追求客觀的、可以穩(wěn)定預(yù)期結(jié)果的要求是無可指責(zé)的，但是無論如何法律的適用是由具有不同知識和價(jià)值判斷的人來完成的，因此不可避免的是一個(gè)主觀的過程，考慮到具體爭議（或者生活）的豐富多彩，這種摻雜著價(jià)值判斷的主觀過程也許是能夠完成法律規(guī)則目的本身的唯一的形式?！　”疚耐ㄟ^對可預(yù)見規(guī)則起源和發(fā)展過程的考察，借鑒英美國家法官對可預(yù)見規(guī)則的詮釋以及學(xué)者對其的評價(jià)，并基于上述具有指導(dǎo)性的認(rèn)識，認(rèn)為可預(yù)見規(guī)則有其存在的合理性和必要性，但應(yīng)該是更加靈活具體的規(guī)則。它從某種意義上而言，只是一種賦予法官的手段，在因違約引起的損害賠償依通常的觀念或規(guī)則不能以較低的費(fèi)用確定時(shí)或者前述的方法無法應(yīng)付新的情況從而依此判決有違公正觀念時(shí)，法官可以據(jù)此規(guī)則作出更靈活的判決，使大多數(shù)人難以指責(zé)它的工作。　　可預(yù)見規(guī)則采取違約方的預(yù)見作為確定損害賠償范圍的合理性并非是不可置疑的，它體現(xiàn)的是立法政策或法官的價(jià)值判斷，但如此可以便利法官適用可預(yù)見規(guī)則。單純的以在訂約時(shí)的預(yù)見為準(zhǔn)，我們前面的論述已證明這是過于僵化的規(guī)則，有時(shí)需要針對違約行為的類型，采取違約方違約時(shí)的預(yù)見范圍?！　∈欠裨谖覈贤ㄖ袇^(qū)分違約人的故意或欺詐適用可預(yù)見規(guī)則，這涉及到價(jià)值判斷和立法政策選擇問題。前面我們已經(jīng)說明盡管依據(jù)我國合同法，確定違約責(zé)任不需要考慮違約人主觀心理狀態(tài)，但至少是在某些情況下，確定違約責(zé)任范圍需要考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)。而且行為人行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)是通過他們具體行為事后推斷的，有時(shí)難于區(qū)分當(dāng)事人在訂約過程和履約過程中到底是故意違約還是訂約時(shí)既存在欺詐。因此根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，至少可以依據(jù)合同自由和合同正義原則，我認(rèn)為在確定違約損害賠償范圍時(shí)應(yīng)區(qū)分故意違約和過失違約分別確定預(yù)見的時(shí)間，對于故意違約可以采取違約時(shí)的預(yù)見范圍，而對于過失違約可以采取訂約時(shí)的預(yù)見范圍，同時(shí)排除惡意（bad faith）[71]違約適用可預(yù)見規(guī)則?！　τ诋?dāng)事人究竟能夠或應(yīng)該預(yù)見什么的問題，是具體情境下的具體判斷，不能用違約損害的種類、類型或范圍這樣的詞語對當(dāng)事人的預(yù)見作出僵化的限制。如果違約方能夠預(yù)見到損害的數(shù)額法官有什么理由拒絕采納呢？此時(shí)引用一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)拒絕是沒有任何合理性的，這是削足適履的做法，一般理性人的假設(shè)只是在我們沒有能力確定具體情況時(shí)的一種不得已的工具。盡管在前面引用了大量的案例說明法官認(rèn)定違約方到底預(yù)見了什么，但這只是一種經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，例如，盡管我國理論上和立法上都不承認(rèn)違約可以獲得精神損害賠償，但在個(gè)案中法官事實(shí)上承認(rèn)了精神損害可以被違約方合理預(yù)見到，可以獲得賠償?！　哪撤N意義上講，可預(yù)見規(guī)則是對法官自由裁量權(quán)的一種約束。預(yù)見范圍包括違約方實(shí)際的預(yù)見和推定的預(yù)見，對于前者而言，任何人不能以任何理由拒絕采納以之作為損害賠償?shù)姆秶?，而對于后者?shí)際的工作需要法官來完成。這是單純從概念上的分析，實(shí)際上無論是實(shí)際的預(yù)見還是推定的預(yù)見，法官在具體確定時(shí)都需要考慮若干具體的因素，例如前面已經(jīng)討論過的主體因素、合同內(nèi)容、對價(jià)等。其中對于主體因素，通常的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以理性第三人的預(yù)見為依據(jù)，即所謂“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。在可預(yù)見規(guī)則的適用上，如果通過此種“客觀標(biāo)準(zhǔn)”排除了對訂約當(dāng)事人具體情況的考慮，會(huì)導(dǎo)致法官的恣意裁判，至少可以認(rèn)為，此時(shí)不再是違約方的預(yù)見而是法官以理性第三人為名義的預(yù)見。對當(dāng)事人及合同具體情況的考慮是在確定違約損害賠償可預(yù)見范圍過程中對法官自由裁量的一種制約?！　￡P(guān)于預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，到底是采取“不是不可能的”、“較大可能性的”、“真實(shí)危險(xiǎn)的”或“合理可能性的”標(biāo)準(zhǔn)？這是不能給予一般回答的問題。與預(yù)見范圍的確定類似，這同樣需要考慮具體的交易主體和內(nèi)容等因素。但考慮到因果關(guān)系理論所想解決的問題，以“不是不可能的”這樣的標(biāo)準(zhǔn)來求得可預(yù)見規(guī)則的適用，其合理性是讓人懷疑的，因?yàn)檫@會(huì)使人合理地認(rèn)為，此時(shí)的可預(yù)見規(guī)則只是法官恣意裁判的工具?！　∫蚬P(guān)系理論與可預(yù)見規(guī)則是從不同的角度對違約損害賠償范圍的確定方式。盡管不同的學(xué)者對此有不同的觀點(diǎn)，但在立法上沒有可預(yù)見規(guī)則的國家，因果關(guān)系理論相對發(fā)達(dá)，是否可以認(rèn)為二者有一定的替代關(guān)系，這是有待進(jìn)一步考察的問題。　　通過對我國審判實(shí)踐的考察，可以認(rèn)為可預(yù)見規(guī)則在我國缺少經(jīng)驗(yàn)支持，起初是為了遵守《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，然后在國內(nèi)只在涉外經(jīng)濟(jì)合同領(lǐng)域和技術(shù)合同領(lǐng)域規(guī)定了可預(yù)見規(guī)則。我國《合同法》第113條的規(guī)定，主要是借鑒了英美國家判例法和有關(guān)國際公約的規(guī)定，因此前面討論的英美國家可預(yù)見規(guī)則適用中存在的問題，在我國也同樣存在。借鑒來的可預(yù)見規(guī)則需要我國審判經(jīng)驗(yàn)的支持，同時(shí)也應(yīng)該用已有的審判經(jīng)驗(yàn)來檢驗(yàn)規(guī)則的合理性和指導(dǎo)規(guī)則如何適用?！　【C上所述，我國《合同法》第113條關(guān)于可預(yù)見規(guī)則的規(guī)定，至少存在如下的不足之處：其一，不加區(qū)分的采取違約方訂立合同時(shí)的預(yù)見會(huì)產(chǎn)生過于僵化和不公平的結(jié)果；其二，適用可預(yù)見規(guī)則確定違約損害賠償范圍沒有區(qū)分過失違約、故意違約及惡意違約。因此對我國《合同法》規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則應(yīng)進(jìn)一步完善和改造。22 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