【正文】 條；其他案件類型的相關(guān)報(bào)道，可參見黑丁、小楠：“被害人家屬求情，殺害女友大學(xué)生獲輕刑”，載《檢察日報(bào)》2006年7月27日；王利軍：“輕緩刑事政策在適用中存在的誤區(qū)及對策”，載，2007年5月23日登陸。 (15)王利軍，見前注(14)。 (16)相關(guān)實(shí)踐及其報(bào)道，參見傅文魁：“刑事和解的實(shí)證分析”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期；蔡慶豐：“適用自愿和解方式處理輕傷害案件探析”，《人民檢察》2005年第6期；李松等：“輕傷害案件相對不起訴：推行刑事和解滿意率是100％”，載《法制日報(bào)》2006年7月26日；“輕傷害案件可以私了”，載《廈門晚報(bào)》2004年8月10日；等等。 (17)相關(guān)實(shí)踐及其報(bào)道，參見樊學(xué)勇、楊濤：“公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件中的調(diào)解問題研究——以構(gòu)建和諧社會為視角”，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期；“煙臺：走在‘平和司法’的大道上”，載正義網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；曹飏、周桂芳、鄧小李：“?？谑忻捞m區(qū)檢察院調(diào)解輕微刑案，積極構(gòu)建和諧社會”，載南海網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；“回民糾紛刑事和解，請阿訇參與”，載檢察日報(bào)網(wǎng)絡(luò)版：,2007年5月29日登陸；重慶市武隆縣檢察院：“探索輕微刑事案件和解機(jī)制”，載正義網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；等等。 (18)相關(guān)實(shí)踐及其報(bào)道，參見賀同：“上海輕傷害案件將允許訴前調(diào)解”，載《東方早報(bào)》2006年5月25日；吳蓉：“輕傷害可以人民調(diào)解了解”，載《勞動報(bào)》2006年5月29日；馬蕓等：“區(qū)縣法院今年都設(shè)調(diào)解室”，載《上海青年報(bào)》2006年3月31日；石先廣：“輕傷案件委托人民調(diào)解的探索及啟示”，載北大法律信息網(wǎng)，2007年5月29日登陸；蕪湖市《關(guān)于辦理輕傷害案件適用調(diào)解的若干意見(試行)》，載蕪湖人論壇：,2007年5月29日登陸；“委托調(diào)解：一年巧解糾紛逾七千”，載正義網(wǎng)：,2007年5月29日登陸；“上海推進(jìn)民事、輕傷害案件委托人民調(diào)解工作”，載新浪網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；等等。 (19)吸收民事訴訟法學(xué)者的成果為刑事訴訟研究服務(wù)為陳瑞華先生所提倡，參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁555557。 (20)關(guān)于棚瀨孝雄教授的調(diào)解類型學(xué)，詳見棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁5269。 (21)這兩個(gè)特點(diǎn)實(shí)是法治得以存在的兩個(gè)關(guān)鍵假定在刑事法治領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，關(guān)于法治的兩個(gè)關(guān)鍵假定，：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，頁172173。 (22)參見陳關(guān)中、葛琳：“刑事和解初探”，《中國法學(xué)》2006年第5期；向朝陽、馬靜華：“刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建”，《中國法學(xué)》2003年第6期；等等。 (23)王利軍，見前注(14)。 (24)參見張小海：“刑事和解，公民社會的刑事治理”，《研究生法學(xué)》2006年第5期；劉方權(quán)：“恢復(fù)性司法，一個(gè)概念性框架”，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期；馬靜華：“刑事和解制度論綱”，《政治與法律》2003年第4期；等等。 (25)由于國家與社會框架已經(jīng)成為理論常識，因此筆者這里不詳加介紹，具體可參見鄧正來、(編)：《國家與市民社會》，中央編譯出版社2002年版，“導(dǎo)論”和“市民社會與國家”部分，頁1177100。 (26)筆者以“私了”為篇名在中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫(CNKI)進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)關(guān)于“私了”的論文和報(bào)道多達(dá)130多篇，考慮到只有具有新聞價(jià)值才可能被報(bào)道，可以想見的是，日常生活中“私了”的案件將會更多，這一點(diǎn)在相當(dāng)程度上可以表明，“私了”作為一種糾紛解決方式，在民間社會有著相當(dāng)大的市場。 (27)如中國基層社會比較普遍存在的犯罪“私了”，參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，“法律規(guī)避和法律多元”、“再論法律規(guī)避”部分，頁173。 (28)在具體應(yīng)用“第三領(lǐng)域”這一分析工具之前，對這一概念本身保持清醒是必要的，從筆者掌握的材料來看，梁治平先生、徐忠明先生都曾對黃宗智先生“第三領(lǐng)域”的提法持批評態(tài)度，前者的批評，主要是從國家、社會是否為互相對峙的實(shí)體這一設(shè)問出發(fā)進(jìn)行討論的，后者的批評主要是從史料出發(fā)的，在筆者看來，這些批評盡管可能有其道理，但都不影響作為分析框架的“第三領(lǐng)域”概念。梁治平，見前注④，頁1114；徐忠明：《思考與批評：解讀中國法律文化》，尤其“清代民事審判與‘第三領(lǐng)域’及其他”部分，法律出版社2000年版。 (29)黃宗智主編：《中國研究的范式問題討論》，“中國的公共領(lǐng)域與市民社會”部分，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，頁260。 (30)黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2001年版，頁107130。 (31)黃宗智主編，見前注(29)，頁277。 (32)關(guān)于功能的內(nèi)涵問題，法學(xué)界的一般認(rèn)識，參見季衛(wèi)東：《法制秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁36；社會學(xué)上的一般界定，參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，頁85；社會學(xué)上的詳細(xì)介紹，參見羅伯特K默頓：《社會理論與社會結(jié)構(gòu)》，唐少杰、齊心譯，譯林出版社2006年版，頁10711152153。 (33)參見默頓，同上注，頁152153。這里之所以不厭其煩地介紹社會學(xué)的常識，實(shí)是因?yàn)樵谥袊壳暗男淌路ㄑ芯恐校δ芊治鰳O為普遍，但絕大部分從事功能分析的論者大多只是認(rèn)識到部分對于整體的正功能，而很少意識到部分對于整體的負(fù)功能乃至非功能；大多只認(rèn)識到部分對于整體的顯功能，而很少追究其潛功能。 (34)必須指出的是，吉登斯與默頓在概念的使用和理解上都存在一定的分歧，但就本文而言，這種分歧基本上沒有什么不良影響，參見吉登斯，前注(8)，頁6876。 (35)當(dāng)然，也有論者指出了刑事和解存在的弊端，具體可參見邵軍：“恢復(fù)性司法的利弊之爭”，《法學(xué)》2005年第5期；唐芳：“恢復(fù)性司法的困境及其超越”，《法律科學(xué)》2006年第4期；吳常青：“論恢復(fù)性司法的本土資源與制度構(gòu)建”，《法學(xué)論壇》2006年第3期。不過，就這些研究所遵循的理論路徑而言，實(shí)際上與指出刑事和解的正面功能的學(xué)界大多數(shù)論述一樣，在很大程度上仍然只不過是對西方理論的附和，少有自己獨(dú)到的認(rèn)識。 (36)王利軍，前注(14)。 (37)真正意義上的功能分析必然是結(jié)合結(jié)構(gòu)語境展開的，參見默頓，見前注(32)，頁155。 (38)不過，值得強(qiáng)調(diào)的是，刑事和解在刑事法治中的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)構(gòu)性位置，同樣也構(gòu)成了刑事和解制度對被害人、加害人、社區(qū)、司法機(jī)構(gòu)乃至整個(gè)社會產(chǎn)生積極作用的基本前提，限于篇幅，后文除了對此偶有附帶和潛含的提及外，將不作專門和詳細(xì)的討論。 (39)參見趙曉力為《法治及其本土資源》所作的序，載蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。 (40)在這個(gè)意義上，法律移植的過程實(shí)際上也是一個(gè)廣義的政治過程，參見劉星：“重新理解法律移植——從歷史到當(dāng)下”，《中國社會科學(xué)》2004年第5期。 (41)參見克利福德吉爾茲：“地方性知識：事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平(編)：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，頁73。 (42)關(guān)于國家政權(quán)建設(shè)，可參杜贊齊：《文化、權(quán)利與國家：19001942年的華北農(nóng)村》，王福明譯，江蘇人民出版社2003年版，頁14。 (43)強(qiáng)世功：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版，頁209210。 (44)參見李猛、周飛舟、李康：“單位：制度化組織的內(nèi)部機(jī)制”，《中國社會科學(xué)季刊》(香港)1996年秋季卷，總第16期。 (45)參見周洪波：“沉默權(quán)問題：超越兩種理路之新說”，《法律科學(xué)》2003年第5期。 (46)有必要強(qiáng)調(diào)指出的是，就筆者掌握的材料來看，很難說施行或參與刑事和解制度的公、檢、法機(jī)關(guān)以及被害人、加害人在主觀上具有諸如溝通國家法與民間情感需要、便于國家加強(qiáng)基層治理等類似的目的，因此刑事和解的這兩個(gè)功能在相當(dāng)大程度上乃是一種吉登斯意義上的“意外后果”，或默頓意義上的“潛功能”。 (47)參見蘇力：《法治及其本土資源》，“再論法律規(guī)避”部分，中國政法大學(xué)出版社1996年版，頁21。 (48)有論者因此認(rèn)為，蘇力是主張刑事和解的，參見張小海：“刑事和解，公民社會的刑事治理”，《研究生法學(xué)》2006年第5期。筆者認(rèn)為，很難推定說蘇力先生主張刑事和解，而只能推定他應(yīng)該會贊成刑事和解。 (49)季衛(wèi)東：“結(jié)構(gòu)的組合最優(yōu)化——探索中國法與社會發(fā)展的新思路”，載梁治平(編)：《國家、市場、社會：當(dāng)代中國的法律與發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，頁6061。 (50)米歇爾?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，頁219256。 (51)蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁311。 (52)抽象法律與具體生活之間的緊張關(guān)系，大致可以說是哈貝馬斯“體系”(系統(tǒng))與“社會”(生活世界)的脫節(jié)在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)，參見哈貝馬斯：《交往行動理論第二卷——論功能主義理性批判》，“第二階段的中間考察：體系和生活世界”特別是其中的“(6)體系與生活世界的脫節(jié)，以及物化論題的革新化”部分，洪佩郁、藺菁譯，重慶出版社1994年版，頁15825特別是頁244258；直接觸及這一論題的法學(xué)著作，可參見棚瀨孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》中，“現(xiàn)代的理念和共同體主義”部分，易平譯，季衛(wèi)東審校，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁311特別是頁102117。限于篇幅，本文將此一問題留待日后作進(jìn)一步的討論。14 / 14