【正文】 ?為什么?一、1. 　【答案】不成立合伙關(guān)系，因王某聘請張某屬于雇傭關(guān)系，張某既未出資，也不承擔風險，不符合合伙關(guān)系的特征。 【考點】合伙關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別 【詳解】《民法通則》第30條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。在本案中，王某請張某負責跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔?！焙茱@然，張某未提供資金、實物等出資，也不承擔風險。所以，王張二人之間未形成合伙關(guān)系。 2. 【答案】不能，因為該住房屬于王某夫妻共同財產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進行抵押，該抵押無效。 【考點】抵押權(quán)的設(shè)定【詳解】抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對標的物的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該對產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在本案中，“王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。”根據(jù)《婚姻法》第17條第2款的規(guī)定，夫妻對共同所有的時產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。再根據(jù)《擔保法解釋》第54條第2款的規(guī)定，共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。因此本題中。 3. 【答案】合法，因為丁廠作為承攬人可行使留置權(quán)或同時履行抗辯權(quán)。 【考點】留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán) 【詳解】留置，是指依照法律規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。依據(jù)《擔保法》第84條的規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。本案中，王某請丁廠修理汽車，兩者形成承攬合同法律關(guān)系。其根據(jù)在于我國《合同法》第251條明確規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。又根據(jù)上述擔保法的規(guī)定，丁廠拒絕交車的行為是合法的，因為其享有留置權(quán)。所以，“王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費”，丁廠因享有留置權(quán)得拒絕交車?！逗贤ā返?6條規(guī)定，當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。在本案中，王某與丁廠之間為雙務(wù)合同，交付修理好的車輛與支付修理費構(gòu)成對待義務(wù)且履行義務(wù)沒有先后。丁廠有權(quán)在王某支付修理費以前行使同時履行抗辯權(quán)而拒絕交車。 4.【答案】應(yīng)當，因為王某與李某之間成立運輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔違約責任或侵權(quán)責任，對李某的賠償實行無過錯責任原則。【考點】承運人責任【詳解】運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同?！逗贤ā返牡?02條規(guī)定，承運人應(yīng)當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運輸合同法律關(guān)系，王某作為承運人應(yīng)當對運輸過程中旅客李某的死亡承擔損害賠償責任，且李某的死亡依據(jù)案情顯然不是其自身原因或其故意、重大過失造成的。鑒于李某已經(jīng)死亡，王某應(yīng)對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任。根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定，因當事人一方違約行為，侵害時方人身財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。因此，受害方也可對王某提起侵權(quán)之訴。 5. 【答案】合法，因該客車所有權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價款對該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財物。 【考點】財產(chǎn)保全 【詳解】《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。第94條規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。在本案中，王某與甲公司約定:“王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司”:但是，王某支付了大部分價款時該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財物。依據(jù)《民事訴訟法》第94條的規(guī)定，法院所采取的財產(chǎn)保全措施是合法的。 6. 【答案】唐某應(yīng)當承擔刑事責任，因唐某違章駕駛，造成l人死亡的嚴重后果，構(gòu)成交通肇事罪。 【考點】交通肇事罪 【詳解】《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第l款規(guī)定:“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役: (一)死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的。 (二)死亡三人以上，負事故同等責任的。 (三)造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失。”在本案中，貨車駕駛員唐某違章駕駛，造成死亡一人的交通事故，并且其應(yīng)對此事故負全責。所以。唐某的行為構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)當承擔刑事責任。二、(本題20分} (學(xué)法網(wǎng) 收集整理) 案情:甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定:匯票承兌前，A樓房不過戶。 其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金l000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會計師事務(wù)所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議:丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為:甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)。注冊資本仍為2000萬元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注:.“同意擔保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司?！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注:“承兌，到期丁公司不垮則付款?！? 2006年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負擔保責任為由申報債權(quán)并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。 問題: ?為什么? ?為什么? ?為什么? ?為什么? ?為什么? ，還可以向誰追索?他們各自應(yīng)承擔什么責任?I.【答案】有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔出資不實的法律責任，不影響公司設(shè)立的效力。 【考點】公司的設(shè)立 【詳解】《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設(shè)的賬戶。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資，應(yīng)當承擔出資不實的法律責任。但是，丁公司的設(shè)立符合《會司法》第23條規(guī)定的各項條件，(一〕股東符合法定人數(shù)。(二)股東出資達到法定資本最低限額。(三)股東共同制定會司章程。(四)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)。(五)有公司住所。因而，丁會司的設(shè)立是有效的。 (學(xué)法網(wǎng) 收集整理)2. 【答案】不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。 【考點】抽逃出資【詳解】《公司法》第36條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資:，本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合法的。 3. 【答案】無效。該擔保事項應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定。 【考點】公司對股東提供擔保 【詳解】我國《公司法》第16條對公司對外提供擔保做出如下規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。根據(jù)上述規(guī)定，丁公司為本公司的股東甲公司提供擔保，須經(jīng)股東會決議，并且甲公司不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔保的決議不符合法律規(guī)定，因而是無效的。4.【答案】陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司時匯票的保證有效。大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。 【考點】破產(chǎn)債權(quán) 【詳解】破產(chǎn)債權(quán)，指于破產(chǎn)宣告前成立的，只能通過破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?quán)。 我國《票據(jù)法》第48條規(guī)定，保證不得附有條件。附有條件的，不影響時匯票的保證責任。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注:“同意擔保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司?！备鶕?jù)上述規(guī)定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時附有條件，但這并不影響時匯票的保證責任。所以，丁公司要對匯票承擔保證責任。陳某在丁公司破產(chǎn)時，申報的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債權(quán)。在本案中，丁公司經(jīng)過變更后，賈某成為公司股東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產(chǎn)債權(quán)。 5. 【答案】B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應(yīng)當支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立。但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應(yīng)當支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。 【考點】別除權(quán)。取回權(quán) 【詳解】別除權(quán)，是指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。別除權(quán)是擔保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的轉(zhuǎn)化形式。而在本案中，丁公司為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保。保證擔保不是擔保物權(quán)，因此B銀行無優(yōu)先受償權(quán)。另外，丁公司決議的擔保行為雖無效，但是公司內(nèi)部行為不能對抗善意第三人B銀行，銀行可以向丁公司主張擔保責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條中規(guī)定，債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。丁公司雖然占有該樓房，但該房屬于乙公司所有。所以，乙公司有權(quán)取回該樓房。 6. 【答案】債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應(yīng)對債權(quán)人承擔連帶責任。某會計師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時甲公司出資不實，仍予驗資，應(yīng)在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔責任。 【考點】虛假出資責任。抽逃出資責任。驗資責任【詳解】《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第66條規(guī)定，債務(wù)人的開辦人注冊資金投入不足的，應(yīng)當由該開辦人予以補足，補足部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。甲公司在設(shè)立丁公司時，出資不足，應(yīng)當承擔法律責任。所以各債權(quán)人有權(quán)向甲會司追索?！豆痉ā返?1條規(guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立會司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額。公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。據(jù)此，丙公司應(yīng)對各債權(quán)人承擔連帶責任，《公司法》208條規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔賠償責任。據(jù)此，該會計師事務(wù)所應(yīng)在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔責任。 三、(本題18分) 案情:老方創(chuàng)作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申(以林甲為原型)之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為“村霸”進行刻畫，侵犯其名譽權(quán)。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。 法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定(檔案材料)作為證據(jù)，證明小說的描述有事實根據(jù)。一審判決認為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定(檔案材料)，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)。同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關(guān)事實，但也不能免除侵權(quán)責任，故認定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。林乙、二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，