【正文】 表評論，有沒有考慮到您的評論對沒做出來的判決有哪些影響？ 王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已 經(jīng)確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個非常關(guān)鍵的問題，英國判例的研究跟 law reporting system有關(guān)系。臺灣也是一樣，我回臺灣教書的時候判決沒有公布，少數(shù)登出來，那個時候找到一個重要的判決如獲至寶，可是現(xiàn)在大概前十年里，法律強(qiáng)制規(guī)定所有的判決都要上網(wǎng)，所以臺灣的所有的判決都印成書冊，最高法院的判決兩個禮拜之內(nèi)都可以在網(wǎng)絡(luò)上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質(zhì)，今天做一個解釋，下午網(wǎng)上就有，這個表 示判決的制度非常的重要。在德國也好，法國更是如此，法學(xué)家都在等法院判決。在國外或者在日本、臺灣等等，寫判決平常不會突然想一個理論寫一寫，這個機(jī)會比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對判決，我舉個例子，他無權(quán)使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時候，這個時候如何來剝奪他所獲的利益，這個法院的判決說在遭受到精神損害的時候他應(yīng)該考慮到他獲利的程度，這個判決可以寫一個博士論文，檢討這個人格權(quán)的保護(hù)，檢討損害賠償?shù)男再|(zhì)，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預(yù)防的性質(zhì)還是制裁的性質(zhì)，加上比較法的資料就可以寫一個論文。有這樣一個問 題就可以做比較研究，臺灣也一個例子，大陸有這樣一個例子，德國也有，這個就把三個地方的判決印出來，再分析，做理論的比較，這個就是一個寫文章的內(nèi)容跟方法。聽人家說法國的教授都在等著 law reporting，為什么呢？誰搶先先寫。在臺灣最高法院的判決有時候出來很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個禮拜或者兩個禮拜有要做一次解釋，臺灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫，這樣就形成了一個很重要的問題，第一件事情案子來的，有助理，將臺灣全部這個案子的資料、文章要收集。 比如有一個重要 的案子，我上次報告說，子女能不能提起訴訟，臺灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請解釋，這個時候案子來了，這個時候助理把臺灣所有的教科書都找出來，日本法院的判決教科書全部找出來，弄成一個卷宗，寫一個討論，因?yàn)樽约合牒芾щy。如果有一些判決出來人家很批評，多少人在等著批評這個判決，所有的法學(xué)家都在等著批評你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個文章對不對，下一次要注意更正，臺灣本土雜志全部在批評這些事情，我想在批評、學(xué)習(xí)、檢討中進(jìn)步，這個時候法院的威信不會受影響，這個判決大家有不同意見沒有關(guān)系，法院 的解釋也可以有不同意見，不同意見要寫出來，有的還寫得很差，所以不會，只要你的判決是用心去寫，你的判決是理由構(gòu)成很詳細(xì)，有客觀的理由論述，人家有不同的意見，這個很好，不會影響到法院的威信。學(xué)術(shù)的討論是不會影響法院判決的公正的。 石佳友提問：您說法國學(xué)者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個具體的佐證：法國在進(jìn)入新千年后侵權(quán)法領(lǐng)域最有有名的判例，就是關(guān)于 wrongful birth 問題的 Perruche 案件。這個案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來后，引發(fā)了巨大的反響：學(xué)界的主流雜志刊 載了幾十篇評論，還出版了幾本書專門論述這個判決。這個案子大致情況跟您講的情況差不多，一個母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產(chǎn)前診斷中沒有檢查出這個孩子很可能罹患先天性風(fēng)疹，后來孩子出生后證實(shí)是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學(xué)也者認(rèn)為這是一種顛覆性判決，：第一個是問題是因果關(guān)系，因?yàn)樵\斷上的過錯與孩子罹患先天性疾病并無直接因果關(guān)系。第二個就是損害賠償?shù)拇_定。根據(jù)法國侵權(quán)法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個孩子沒有出生，也就是說，假定診斷正確，孩子被流產(chǎn)了，這個假設(shè) 顯然是荒謬的。第三個問題就是人格尊嚴(yán)問題。因?yàn)槟骋粋€人如果可以以其出生即為殘疾來作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒有被出生，這顯然是對人格尊嚴(yán)的極大侮辱。法國國會立即在 2022 年通過了一部法律，糾正了從這個判例所可能推導(dǎo)出的這些結(jié)論，這部法律又被稱為 “反Perruche法 ”。這里就牽扯到一個問題：判例和立法之間的關(guān)系。通常二者是合作關(guān)系，但是二者也會出現(xiàn)沖突甚至對抗。臺灣的情況我不是很清楚，不知道有沒有這樣 的問題？ 王澤鑒教授：這個案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時候要開避孕藥，結(jié)果藥劑師把藥開錯生了小孩，這個時候請求損害賠償，醫(yī)生說你不會懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗(yàn)，醫(yī)生說沒有問題，她就生下來，生下來之后孩子有很嚴(yán)重的唐氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費(fèi)用請求損害賠償，孩子能不能生出來殘廢后請求損害賠償。先說孩子能不能請求損害賠償，大部分國家認(rèn)為不可以，第一點(diǎn)沒有損害，第二這個不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個很重要的問題，把這個問題提到人的價值上說他，生命是一個價值，不是因 為你有殘障能夠請求損害賠償，這個在德國法上的判決會引到憲法，憲法的人的價值就是說符合憲法基本價值的法律解釋，這個牽扯到侵權(quán)行為損害賠償?shù)母拍睿坏诙说膬r值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個價值。法國的法院判決說可以的時候，剛才提到群體意見不同，法國歷史上第一次 20 幾個教授聯(lián)名在登報對最高法院表示抗議、示威，全法國重要民法的學(xué)者聯(lián)合起來寫一篇文章，登在報紙上面，對它表示抗議，說這個是顛覆了破壞了法國民法侵權(quán)行為法基本的原則，這個是立法來解決的，由立法解決這個牽扯到立法跟司法的關(guān)系。 母親 能不能請求，美國有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問題，這個孩子本身有沒有損害等等的問題就出來了，在德國一直說可以請求撫養(yǎng)費(fèi)，但有不同的意見，甚至德國憲法法院兩廳意見不一樣，如果生了出來可以說他請求撫養(yǎng)費(fèi)是不是把孩子當(dāng)作一種損害，減損孩子的價值，在臺灣最高法院認(rèn)為不可能請求，不可能請求的理由，這個變成一個損害的概念，本來這種情形可以損害，在很多國家都有這樣的判決，強(qiáng)奸一個婦女，臺灣說強(qiáng)制性交，生下一個小孩要不要給撫養(yǎng)費(fèi)，通常認(rèn)為應(yīng)該給她，但有的國家認(rèn)為沒有撫養(yǎng)費(fèi)，損害的概念的規(guī)范化，這個時候有損害，但是 從憲法的家庭、子女利益的觀點(diǎn)來講，就把它認(rèn)為不能認(rèn)為有損害，第一點(diǎn)本來你有養(yǎng)子女的義務(wù)，第二自己所喜歡，第三，這樣會破壞親子關(guān)系，這樣會把子女當(dāng)作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個價值的實(shí)現(xiàn)，而不是一個損害，如果各位同學(xué)寫個博士論文，題目不要太大，就寫 wrongful birth 就可以寫一個非常好的博士論文，可以從侵權(quán)行為、損害賠償、價值、憲法等方面就可以寫一個。所以選一個題目也要配合判例，知道國際的案子動向，把各國的法律判決收集起來，法國的討論太多，幾十個教授聯(lián)合起來第一次寫信向法國最高法院表示抗議， 這個案件爭議性太大，牽扯到侵權(quán)行為的基本概念，價值理念，這個寫一個論文非常有價值，從這個案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學(xué)習(xí)法律有更多的考慮。