【正文】 表評(píng)論，有沒(méi)有考慮到您的評(píng)論對(duì)沒(méi)做出來(lái)的判決有哪些影響？ 王澤鑒教授：通常判決都是最高法院已 經(jīng)確定了的，但是我們即使地方法院的判決剛出來(lái)也在討論之中，而且非常的肯定。判決的研究有一個(gè)前提，有法官在這邊我可以建議，判決是一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題，英國(guó)判例的研究跟 law reporting system有關(guān)系。臺(tái)灣也是一樣，我回臺(tái)灣教書(shū)的時(shí)候判決沒(méi)有公布，少數(shù)登出來(lái)，那個(gè)時(shí)候找到一個(gè)重要的判決如獲至寶，可是現(xiàn)在大概前十年里，法律強(qiáng)制規(guī)定所有的判決都要上網(wǎng)，所以臺(tái)灣的所有的判決都印成書(shū)冊(cè)，最高法院的判決兩個(gè)禮拜之內(nèi)都可以在網(wǎng)絡(luò)上看到，即使我在工作的法院，它有憲法法院的性質(zhì)，今天做一個(gè)解釋，下午網(wǎng)上就有，這個(gè)表 示判決的制度非常的重要。在德國(guó)也好，法國(guó)更是如此，法學(xué)家都在等法院判決。在國(guó)外或者在日本、臺(tái)灣等等，寫(xiě)判決平常不會(huì)突然想一個(gè)理論寫(xiě)一寫(xiě)，這個(gè)機(jī)會(huì)比較好，即使博士論文、碩士論文都是針對(duì)判決，我舉個(gè)例子，他無(wú)權(quán)使用他人的姓名跟肖像去做代言廣告的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候如何來(lái)剝奪他所獲的利益，這個(gè)法院的判決說(shuō)在遭受到精神損害的時(shí)候他應(yīng)該考慮到他獲利的程度，這個(gè)判決可以寫(xiě)一個(gè)博士論文，檢討這個(gè)人格權(quán)的保護(hù)，檢討損害賠償?shù)男再|(zhì)，減少慰撫金的功能，慰撫金是有預(yù)防的性質(zhì)還是制裁的性質(zhì)，加上比較法的資料就可以寫(xiě)一個(gè)論文。有這樣一個(gè)問(wèn) 題就可以做比較研究，臺(tái)灣也一個(gè)例子，大陸有這樣一個(gè)例子，德國(guó)也有，這個(gè)就把三個(gè)地方的判決印出來(lái)，再分析，做理論的比較，這個(gè)就是一個(gè)寫(xiě)文章的內(nèi)容跟方法。聽(tīng)人家說(shuō)法國(guó)的教授都在等著 law reporting，為什么呢？誰(shuí)搶先先寫(xiě)。在臺(tái)灣最高法院的判決有時(shí)候出來(lái)很受重視，我們司法院的判決影響很重大，幾乎每個(gè)禮拜或者兩個(gè)禮拜有要做一次解釋，臺(tái)灣所有公法的老師都在等著那一天的下午，大家要搶著寫(xiě)，這樣就形成了一個(gè)很重要的問(wèn)題，第一件事情案子來(lái)的，有助理，將臺(tái)灣全部這個(gè)案子的資料、文章要收集。 比如有一個(gè)重要 的案子，我上次報(bào)告說(shuō)，子女能不能提起訴訟，臺(tái)灣的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血統(tǒng)，申請(qǐng)解釋，這個(gè)時(shí)候案子來(lái)了，這個(gè)時(shí)候助理把臺(tái)灣所有的教科書(shū)都找出來(lái)，日本法院的判決教科書(shū)全部找出來(lái)，弄成一個(gè)卷宗，寫(xiě)一個(gè)討論，因?yàn)樽约合牒芾щy。如果有一些判決出來(lái)人家很批評(píng)，多少人在等著批評(píng)這個(gè)判決，所有的法學(xué)家都在等著批評(píng)你，我們就戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，這個(gè)文章對(duì)不對(duì)，下一次要注意更正，臺(tái)灣本土雜志全部在批評(píng)這些事情，我想在批評(píng)、學(xué)習(xí)、檢討中進(jìn)步，這個(gè)時(shí)候法院的威信不會(huì)受影響，這個(gè)判決大家有不同意見(jiàn)沒(méi)有關(guān)系，法院 的解釋也可以有不同意見(jiàn)，不同意見(jiàn)要寫(xiě)出來(lái)，有的還寫(xiě)得很差，所以不會(huì)，只要你的判決是用心去寫(xiě)，你的判決是理由構(gòu)成很詳細(xì)，有客觀的理由論述，人家有不同的意見(jiàn)，這個(gè)很好，不會(huì)影響到法院的威信。學(xué)術(shù)的討論是不會(huì)影響法院判決的公正的。 石佳友提問(wèn)：您說(shuō)法國(guó)學(xué)者都在等著法院的判決，的確如此，我提供一個(gè)具體的佐證：法國(guó)在進(jìn)入新千年后侵權(quán)法領(lǐng)域最有有名的判例，就是關(guān)于 wrongful birth 問(wèn)題的 Perruche 案件。這個(gè)案子再審判上曠日持久，案子一波三折；而且判決出來(lái)后，引發(fā)了巨大的反響：學(xué)界的主流雜志刊 載了幾十篇評(píng)論，還出版了幾本書(shū)專門論述這個(gè)判決。這個(gè)案子大致情況跟您講的情況差不多，一個(gè)母親懷孕了，醫(yī)生和診所在產(chǎn)前診斷中沒(méi)有檢查出這個(gè)孩子很可能罹患先天性風(fēng)疹，后來(lái)孩子出生后證實(shí)是殘疾，母親就以嬰兒的名義提起訴訟。法院在猶豫很久之后，最后判決是要給母親和孩子賠償。有學(xué)也者認(rèn)為這是一種顛覆性判決，：第一個(gè)是問(wèn)題是因果關(guān)系，因?yàn)樵\斷上的過(guò)錯(cuò)與孩子罹患先天性疾病并無(wú)直接因果關(guān)系。第二個(gè)就是損害賠償?shù)拇_定。根據(jù)法國(guó)侵權(quán)法的賠償規(guī)則，確定賠償必須要假定這個(gè)孩子沒(méi)有出生，也就是說(shuō)，假定診斷正確，孩子被流產(chǎn)了，這個(gè)假設(shè) 顯然是荒謬的。第三個(gè)問(wèn)題就是人格尊嚴(yán)問(wèn)題。因?yàn)槟骋粋€(gè)人如果可以以其出生即為殘疾來(lái)作為一種損害狀態(tài)提起訴訟，這就意味著，先天性殘疾本身就是一種不正常的損害狀態(tài)，那就是等于說(shuō)殘疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在還不如沒(méi)有被出生，這顯然是對(duì)人格尊嚴(yán)的極大侮辱。法國(guó)國(guó)會(huì)立即在 2022 年通過(guò)了一部法律，糾正了從這個(gè)判例所可能推導(dǎo)出的這些結(jié)論，這部法律又被稱為 “反Perruche法 ”。這里就牽扯到一個(gè)問(wèn)題：判例和立法之間的關(guān)系。通常二者是合作關(guān)系，但是二者也會(huì)出現(xiàn)沖突甚至對(duì)抗。臺(tái)灣的情況我不是很清楚，不知道有沒(méi)有這樣 的問(wèn)題？ 王澤鑒教授：這個(gè)案子非常之重要，我稍微講一下。比如母親避孕的時(shí)候要開(kāi)避孕藥，結(jié)果藥劑師把藥開(kāi)錯(cuò)生了小孩，這個(gè)時(shí)候請(qǐng)求損害賠償，醫(yī)生說(shuō)你不會(huì)懷孕，但是她懷孕了，母親懷孕怕有唐氏癥去檢驗(yàn)，醫(yī)生說(shuō)沒(méi)有問(wèn)題，她就生下來(lái)，生下來(lái)之后孩子有很嚴(yán)重的唐氏癥，母親能不能就撫養(yǎng)的費(fèi)用請(qǐng)求損害賠償，孩子能不能生出來(lái)殘廢后請(qǐng)求損害賠償。先說(shuō)孩子能不能請(qǐng)求損害賠償，大部分國(guó)家認(rèn)為不可以，第一點(diǎn)沒(méi)有損害，第二這個(gè)不是醫(yī)生造成的，但是剛才他提到一個(gè)很重要的問(wèn)題，把這個(gè)問(wèn)題提到人的價(jià)值上說(shuō)他，生命是一個(gè)價(jià)值，不是因 為你有殘障能夠請(qǐng)求損害賠償，這個(gè)在德國(guó)法上的判決會(huì)引到憲法，憲法的人的價(jià)值就是說(shuō)符合憲法基本價(jià)值的法律解釋，這個(gè)牽扯到侵權(quán)行為損害賠償?shù)母拍?；第二人的價(jià)值引用憲法，引用憲法不一定需要，但至少提到這個(gè)價(jià)值。法國(guó)的法院判決說(shuō)可以的時(shí)候，剛才提到群體意見(jiàn)不同，法國(guó)歷史上第一次 20 幾個(gè)教授聯(lián)名在登報(bào)對(duì)最高法院表示抗議、示威，全法國(guó)重要民法的學(xué)者聯(lián)合起來(lái)寫(xiě)一篇文章，登在報(bào)紙上面，對(duì)它表示抗議，說(shuō)這個(gè)是顛覆了破壞了法國(guó)民法侵權(quán)行為法基本的原則，這個(gè)是立法來(lái)解決的，由立法解決這個(gè)牽扯到立法跟司法的關(guān)系。 母親 能不能請(qǐng)求，美國(guó)有的可以有的不可以，牽扯到要不要墮胎的問(wèn)題，這個(gè)孩子本身有沒(méi)有損害等等的問(wèn)題就出來(lái)了，在德國(guó)一直說(shuō)可以請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)，但有不同的意見(jiàn)，甚至德國(guó)憲法法院兩廳意見(jiàn)不一樣，如果生了出來(lái)可以說(shuō)他請(qǐng)求撫養(yǎng)費(fèi)是不是把孩子當(dāng)作一種損害，減損孩子的價(jià)值，在臺(tái)灣最高法院認(rèn)為不可能請(qǐng)求，不可能請(qǐng)求的理由，這個(gè)變成一個(gè)損害的概念，本來(lái)這種情形可以損害，在很多國(guó)家都有這樣的判決，強(qiáng)奸一個(gè)婦女，臺(tái)灣說(shuō)強(qiáng)制性交，生下一個(gè)小孩要不要給撫養(yǎng)費(fèi)，通常認(rèn)為應(yīng)該給她，但有的國(guó)家認(rèn)為沒(méi)有撫養(yǎng)費(fèi)，損害的概念的規(guī)范化，這個(gè)時(shí)候有損害，但是 從憲法的家庭、子女利益的觀點(diǎn)來(lái)講，就把它認(rèn)為不能認(rèn)為有損害，第一點(diǎn)本來(lái)你有養(yǎng)子女的義務(wù)，第二自己所喜歡，第三，這樣會(huì)破壞親子關(guān)系，這樣會(huì)把子女當(dāng)作一種損害，生出子女不管如何，他總是一個(gè)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而不是一個(gè)損害，如果各位同學(xué)寫(xiě)個(gè)博士論文，題目不要太大，就寫(xiě) wrongful birth 就可以寫(xiě)一個(gè)非常好的博士論文，可以從侵權(quán)行為、損害賠償、價(jià)值、憲法等方面就可以寫(xiě)一個(gè)。所以選一個(gè)題目也要配合判例，知道國(guó)際的案子動(dòng)向，把各國(guó)的法律判決收集起來(lái)，法國(guó)的討論太多，幾十個(gè)教授聯(lián)合起來(lái)第一次寫(xiě)信向法國(guó)最高法院表示抗議， 這個(gè)案件爭(zhēng)議性太大，牽扯到侵權(quán)行為的基本概念，價(jià)值理念，這個(gè)寫(xiě)一個(gè)論文非常有價(jià)值，從這個(gè)案子我們可以看到，比較法的重要，判例的重要，解釋方法的重要，我們學(xué)習(xí)法律有更多的考慮。