內(nèi)部承包合同代扣代繳稅款比例約定須合法-資料下載頁(yè)
2025-05-14 21:34本頁(yè)面
【正文】 此容易模糊界限。掛靠行為為法律明文禁止，而內(nèi)部承包行為是法律允許的，因而二者的區(qū)分問題往往成為當(dāng)事人訟爭(zhēng)的焦點(diǎn)問題。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，判定是否屬于掛靠的條件為： 有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證； 有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨(dú)立核算； 有無嚴(yán)格規(guī)范的人事任免和調(diào)動(dòng)聘用手續(xù)； 有無正式的勞動(dòng)工資、保險(xiǎn)關(guān)系。筆者認(rèn)為，以上幾個(gè)條件是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，未免過于機(jī)械和苛刻。為促進(jìn)建筑市場(chǎng)的發(fā)展，維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，在掛靠和內(nèi)部承包問 題的區(qū)分認(rèn)定上宜從寬把握，不必拘泥于以上條件。只要建筑企業(yè)能采取措施、分派人員直接參與工程施工、對(duì)外直接向發(fā)包人承擔(dān)合同上的權(quán)利和義務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)部承包，而不認(rèn)定為掛靠。此外，從合同訂立時(shí)間上看，建筑企業(yè)一般先與發(fā)包方訂立建設(shè)工程承包合同，然后再與內(nèi)部承包人訂立內(nèi)部承包合同；而掛靠人一般先與被掛靠人訂立掛靠合同（實(shí)踐中多表現(xiàn)為名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠），然后以被掛靠人名義承攬工程。 二、在發(fā)包方未付款的情況下，內(nèi)部承包人能否要求建筑企業(yè)承擔(dān)付款義務(wù)？ 由于法律規(guī)定不完善，司法實(shí)踐中，對(duì)該問題有 不同認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，若雙方當(dāng)事人對(duì)此有約定，則按約定處理。在雙方當(dāng)事人無約定的情況下，應(yīng)區(qū)分不同情況予以處理： 建筑企業(yè)積極向發(fā)包方主張權(quán)利，只是由于付款條件不成立，或者發(fā)包方因經(jīng)營(yíng)不善等各種原因而致停產(chǎn)歇業(yè)破產(chǎn)倒閉，無支付能力，以致無法實(shí)現(xiàn)該債權(quán)的，在此情況下，由于建筑企業(yè)對(duì)此沒有過錯(cuò)，根據(jù)民法公平和權(quán)利義務(wù)一致原則，建筑企業(yè)不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。 建筑企業(yè)惡意不向發(fā)包方主張權(quán)利的。在 2021 年 1 月 1 日之前，由于最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》未施行，內(nèi)部承包人不能以實(shí)際 施工人身份向發(fā)包方主張權(quán)利，建筑企業(yè)惡意不向發(fā)包方主張權(quán)利的，將導(dǎo)致內(nèi)部承包人債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。建筑企業(yè)惡意不主張權(quán)利的行為，構(gòu)成民法上的侵權(quán)。從侵權(quán)行為法角度，內(nèi)部承包人有權(quán)要求建筑企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償數(shù)額可以參照其未實(shí)現(xiàn)的債權(quán)予以確定。在 2021 年 1 月 1 日之后，由于最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已經(jīng)施行，內(nèi)部承包人可以以實(shí)際施工人身份直接向發(fā)包方主張權(quán)利，要求發(fā)包方在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)務(wù)操作上，內(nèi)部承包人可以建筑企業(yè)為被告，將發(fā)包方列為第三人。內(nèi)部承包人 只要求發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任的，人民法院可以行使釋明權(quán)，告知其追加建筑企業(yè)為當(dāng)事人。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述解釋中的實(shí)際施工人特指非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。 筆者認(rèn)為，對(duì)實(shí)際施工人的概念應(yīng)做廣義理解，應(yīng)包括合法分包人、內(nèi)部承包人、掛靠人、清包人（俗稱包工頭）等，以利于對(duì)建筑領(lǐng)域農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)。 滕建剛 劉尊知，作者單位：
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