【導(dǎo)讀】附件1：變更勞動合同協(xié)議書----------------------------------------------------------------------------------0. 六、勞動合同變更的方式---------------------------------------------------------------------------------------5. 案例二：勞動合同的法定延續(xù)--------------------------------------------------------------------15

　　

【正文】 金，而員工的合法權(quán)益也并不受到任何損害。 必須注意的是，無論采用哪一種方式，都必須取得員工的同意。 1 勞動合同解除和勞動合同終止的區(qū)別 勞動合同解除和終止作為勞動關(guān)系消滅的兩種情形，從法律效果上來看，其結(jié)果都是導(dǎo)致用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系歸于消滅，具有一定相同性，但勞動合同解除與終止畢竟是兩種使勞動關(guān)系歸于消滅的不同方式，二者在成就條件、程序、法律后果等諸多方面存在很大差異，并直接導(dǎo)致勞動者在遇到這兩種情形時的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的差別，采取維權(quán)手段的差別。因此，筆者認(rèn)為，有必要對二者進(jìn)行簡單的比較，使用人單位和勞動者明確知道，在勞動合同解除與終止兩種情形中雙方權(quán)利義務(wù)的不同，以便雙方更好地解決因解除和終止勞 動合同而引起的勞動爭議糾紛。 勞動合同解除與勞動合同終止存在以下不同之處： （ 1）勞動合同解除與終止是否由當(dāng)事人作出意思表示不同 勞動合同解除是指在勞動合同訂立后，勞動合同期限屆滿之前，因出現(xiàn)法定的情形或用人單位與勞動者約定的情形，一方單方通知或雙方協(xié)商提前終止勞動關(guān)系的法律行為。作為一種法律行為，勞動合同解除一定會涉及到用人單位或勞動者的意思表示，要么是單方的意思表示的結(jié)果，要么是雙方的意思表示一致的結(jié)果。并可以因此將勞動合同解除分為法定解除和意定解除，法定解除又分為用人單位的單方解除和勞動者的單方解除。 因此，勞動者與用人單位解除勞動合同時，必須做出相應(yīng)的意思表示即通知對方，意思表示到達(dá)對方時，解除生效。 勞動合同終止則是指勞動合同訂立后，因出現(xiàn)某種法定的事實(shí)，導(dǎo)致用人單位與勞動者之間形成的勞動關(guān)系自動歸于消滅，或?qū)е码p方勞動關(guān)系的繼續(xù)履行成為不可能而不得不消滅的情形。勞動合同終止主要是基于某種法定事實(shí)的出現(xiàn)，其一般不涉及到用人單位與勞動者的意思表示，只要法定事實(shí)出現(xiàn)，一般情況下，都會導(dǎo)致雙方勞動關(guān)系的消滅。 （ 2）勞動合同解除與勞動合同終止情形不同 勞動合同解除情形 根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定 ，勞動合同解除分為：意定解除（勞動合同法 36 條）、勞動者提前通知單方解除即勞動者主動辭職（ 37 條）、勞動者隨時單方解除即被迫解除（ 38 條）、用人單位單方通知解除（ 39 條）、用人單位提前通知單方解除（ 40 條、 41 條），前述各種解除的成就條件是不同的，下面分別進(jìn)行分析： 意定解除：只要用人單位與勞動者解除勞動合同的意思表示一致，解除條件即成就。 勞動者 30 日提前通知解除：為了保障勞動者全面自由發(fā)展的權(quán)利，我國《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)，即勞動者單方無條件提出辭職的權(quán)利，但為了達(dá)到用人單位與 勞動者的利益平衡，法律規(guī)定，此種勞動合同解除條件只有在勞動者履行一定法定程序（應(yīng)提前 30 日書面通知）后才能成就。 勞動者單方被迫隨時通知解除：此種勞動合同解除是在用人單位存在嚴(yán)重違反勞動合同的行為或著勞動者的人身受到威脅、迫害的情形下，勞動者有隨時通知解除勞動合同的權(quán)利。主要包括以下情形：（ 1）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（ 2）未及時足額支付勞動報酬的；（ 3）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；（ 4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（ 5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危 ，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的；（ 6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。而且在用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全情形的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 用人單位單方隨時通知解除：此種勞動解除的解除主要是指在勞動者存在嚴(yán)重違法用人單位規(guī)章制度，或存在其他嚴(yán)重?fù)p害用人單位合同利益的情形下，用人單位有權(quán)單方隨時通知勞動者解除勞動合同，主要包括以下情形：（ 1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（ 2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（ 3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（ 4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（ 5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的；（ 6）被依法追究刑事責(zé)任的。 用人單位提前 30 日通知解除：此種勞動合同解除，主要是指存在非因用人單位與勞動者的主觀原因，致使勞動合同無法繼續(xù)履行的，用人單位提前 30 通 知勞動者或支付勞動者一個月工資的代通知金，解除勞動合同的情形，主要包括：（ 1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（ 2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（ 3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 此外，用人單位在出現(xiàn)經(jīng)營困難等情形，需要裁減人員，解除與勞動者勞動關(guān)系時，用人單位也需要提前 30 日通知全體勞動者或工會。 勞動合同終止 情形 我國《勞動法》第 23 條只規(guī)定：“勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。”但并沒有對勞動合同終止的具體情形作出明確規(guī)定。而 2020 年 1 月 1 日實(shí)施的《勞動合同法》對勞動合同終止的具體情形作出了列舉式的規(guī)定。該法第 44 條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 因此，當(dāng)出現(xiàn)勞動合同法規(guī)定的上述事實(shí)之一時，勞動合同即行終止。 （ 3）勞動合同解除與勞動合同終止是否需要履行法定程序不同 勞動合同解除根據(jù)不同情形，需要履行不同的法律程序，如果未履行必要的法定程序，可能會導(dǎo)致 勞動合同解除違法，從而不能出現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)想達(dá)到的解除效果，甚至事與愿違地要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。在勞動合同解除的諸多情形中，除了意定解除以及勞動者在人身受到威脅，被強(qiáng)迫勞動情形下解除勞動合同，不需要履行相應(yīng)的法定程序外，其他均需履行相應(yīng)的程序：勞動者單方辭職的需要提前 30 日通知用人單位；用人單位因勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動合同時，需要通知勞動者，并出具解除勞動合同的書面文件；勞動者被迫解除勞動合同的，需要履行通知義務(wù)，盡管該通知義務(wù)既可以是口頭的，也可以使書面的，但勞動者在其人身受到威脅的情形下，無需通 知；用人單位因勞動者不能勝任工作等情形解除勞動合同的，應(yīng)提前 30 日書面通知勞動者或支付一個月的代通知金作為補(bǔ)償。 而對于勞動合同終止是否履行相應(yīng)的法定程序，以及未履行法定程序的法律后果，我國《勞動法》和《勞動合同法》均沒有做出明確規(guī)定，從而導(dǎo)致實(shí)踐中對于勞動合同終止時用人單位是否需要履行提前通知義務(wù)，以及需要提前多長時間通知，各地掌握的尺度不盡一致，相對比較混亂。為了解決該問題，許多地方性法規(guī)或規(guī)章，對勞動合同終止的程序做出了規(guī)定。比如：《北京市勞動合同規(guī)定》第 40 條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿前，用人單位應(yīng)當(dāng) 提前 30 日將終止或者續(xù)訂勞動合同意向以書面形式通知勞動者，經(jīng)協(xié)商辦理終止或者續(xù)訂勞動合同手續(xù)?！辈⒃谠撘?guī)定第 47 條規(guī)定了未履行該終止勞動合同程序的法律后果：“用人單位違反本規(guī)定第四十條規(guī)定，終止勞動合同未提前 30 日通知勞動者的，以勞動者上月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，每延遲 1 日支付勞動者 1 日工資的賠償金。”筆者認(rèn)為，北京市的此項規(guī)定，可以作為各地處理勞動合同終止案件時的參考，以便更好地維護(hù)勞動者的再就業(yè)權(quán)利和其他合法權(quán)益。 在此，需要注意的是，盡管《北京市勞動合同規(guī)定》中規(guī)定了勞動合同終止前，用人單位的提前通知義務(wù)， 以及未提前通知的賠償責(zé)任，但由于勞動合同的終止是基于某種事實(shí)的出現(xiàn)而自然發(fā)生的。因此，用人單位未履行法定程序，并不必要導(dǎo)致勞動合同終止法律效果的消滅，比如：在勞動合同期滿時，用人單位未履行提前通知義務(wù)，但如果用人單位與勞動者在勞動期限屆滿后，未形成事實(shí)勞動關(guān)系的，此時，盡管終止勞動合同的程序存在瑕疵，但雙方的勞動關(guān)系即已終止，只能追究用人單位的賠償責(zé)任，但不能主張勞動合同尚未終止。 （ 4）勞動合同解除與勞動合同終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算起點(diǎn)不同 2020 年 1 月 1 日《勞動合同法》實(shí)施之前，我國《勞動法》及相關(guān)司法解 釋除了對用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，勞動者有權(quán)解除勞動合同，并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形未做明確規(guī)定外，對于勞動合同的其他解除情形，對用人單位需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，都做出了明確規(guī)定。因此，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以 2020 年 1 月 1 日為分界點(diǎn)分段計算的原則，除了勞動者以用人單位未依法為勞動者繳納社會保險為由，要求解除勞動合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限應(yīng)自 2020 年 1 月 1 日起計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限外，其他解除勞動合同的情形，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限均應(yīng)自雙方建立勞動關(guān)系起計 算，即應(yīng)按工作年限計算，只是 2020年 1 月 1 日前后，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算的數(shù)額略有不同。 對于勞動合同終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題，《勞動合同法》之前的法律、法規(guī)規(guī)定，勞動合同自動終止的，用人單位是無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而《勞動合同法》對于此問題做出了新的規(guī)定，《勞動合同法》第 46 條第（五）款規(guī)定：勞動合同期滿后，若用人單位不同意按照維持或高于原勞動合同約定條件，與勞動者續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以 2020年 1 月 1 日為分界點(diǎn)分段計算的原則，對于 2020 年 1 月 1 日后，因勞動合同終止需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算年限，應(yīng)自 2020 年 1 月 1 日開始計算， 2020 年1 月 1 日之前的工作年限，不屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算范疇。附件 1：變更勞動合同協(xié)議書 變更勞動合同協(xié)議書 甲方（用人單位）： 乙方（勞 動 者）： 一、根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，甲、乙雙方在平等自愿、協(xié)商一致的前提下，同意對 20 年 月 日簽訂的勞動合同書的內(nèi)容作如下變更： 。 二、本協(xié)議簽訂后，原勞動合同仍繼續(xù)履行，但變更條款按照本協(xié)議執(zhí)行。 三、本協(xié)議一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。 甲方（蓋章）： 法定代表人（簽字）： 20 年 月 日 乙方（簽字）： 20 年 月 日 附件 2：變更勞動合同通知書 變更勞動合同通知書 經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，對 20 年 月 日簽訂的勞動合同書作如下變更： 。 甲方： （簽字蓋章） 年 月 日 乙方： （簽字蓋章） 年 月 日 鑒證人： （簽字蓋章） 年 月 日