【導(dǎo)讀】襖肄蚃羀膂肅莂螃肈肅蒅羈羄膂薇螁袀膁蠆薄腿膀荿蝿膅腿薁薂肁膈蚃袈羇膇莃蝕袃膇蒅袆膁膆薈蠆肇芅蝕襖羃芄莀蚇衿芃蒂袂螅節(jié)蚄蚅膄芁莄羈肀芁蒆螄羆芀蕿罿袂艿蟻螂膀莈莁薅肆莇蒃螀莆薅薃袈蒞蒞螈襖蒞蕆蟻膃莄蕿袇聿莃螞蝕羅莂莁裊袁蒁蒄蚈膀蒀薆袃肆葿蚈蚆肂葿蒈袂羈肅薀螄襖肄蚃羀膂肅莂螃肈肅蒅羈羄膂薇螁袀膁蠆薄腿膀荿蝿膅腿薁薂肁膈蚃袈羇膇莃蝕袃膇蒅袆膁膆薈蠆肇芅蝕襖羃芄莀蚇衿芃蒂袂螅節(jié)蚄蚅膄芁莄羈肀芁蒆螄羆芀蕿罿袂艿蟻螂膀莈莁薅肆莇蒃螀莆薅薃袈蒞蒞螈襖蒞蕆蟻膃莄蕿袇聿莃螞蝕羅莂莁裊袁蒁蒄蚈膀蒀薆袃肆葿蚈蚆肂葿蒈袂羈肅薀螄襖肄蚃羀膂肅莂螃肈肅蒅羈羄膂薇螁袀膁蠆薄腿膀荿蝿膅腿薁薂肁膈蚃袈羇膇莃蝕袃膇蒅袆膁膆薈蠆肇芅蝕襖羃芄莀蚇衿芃蒂袂螅節(jié)蚄蚅膄芁莄羈肀芁蒆螄羆芀蕿罿袂艿蟻螂膀莈莁薅肆莇蒃螀莆薅薃袈蒞蒞螈襖蒞蕆蟻膃莄蕿袇聿莃螞蝕羅莂莁裊袁蒁蒄蚈膀蒀薆袃肆葿蚈蚆肂葿蒈袂羈肅薀螄襖肄蚃羀膂肅莂螃肈肅蒅羈羄膂薇螁袀膁蠆

　　

【正文】 性違法。沒有程序正義就沒有實(shí)體正義，程序違法亦屬于違法，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律后果（依照《勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定向勞動(dòng)者支付賠償金）。如果權(quán)力的行使未遵守法律規(guī)定的程序，那么主張權(quán)力的行使也不應(yīng)得到法律的支持。因此，用人單位解除勞動(dòng)合同未事先通知工會(huì)，就應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付賠償金，從 而在程序上加大對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，以彰顯法律的嚴(yán)肅性。法律的目的不在于懲罰，而在于督促用人單位正確履行法定程序，依法行使解除權(quán)。只要用人單位通過合理方式補(bǔ)正了相關(guān)程序，及時(shí)通知工會(huì)并聽取工會(huì)意見的，可不再承擔(dān)賠償金的責(zé)任。因此，《解釋（四）》規(guī)定，在起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的，可不支付賠償金。 ” （二）沿革 由于對(duì)于《》過于關(guān)注，以至于相當(dāng)部分的同仁誤以為單方解除通知工會(huì)之規(guī)則系源于該法。其實(shí)，該規(guī)定最早來自于 2021年修訂后的《工會(huì)法》。遺憾的是最高院之前之司法解釋就此項(xiàng)程序性要求鮮有筆墨。 依《》之規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位處分職工，工會(huì)認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)提出意見。企業(yè)單方面解除職工勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，工會(huì)認(rèn)為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。 就此問題，北京及上海兩地的地方司法解釋恰好可供對(duì)比參考： 北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于印發(fā)《京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》的通知 2用人單位作出的與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的處理決定被勞動(dòng)仲裁委或人民法院依法撤銷后 ，勞動(dòng)者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應(yīng)按以下原則把握：（ 1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資；（ 2）用人單位作出的處理決定因在實(shí)體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按勞動(dòng)者正常勞動(dòng)時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資。 第六條成立工會(huì)組織的用人單位單方面解除勞動(dòng)者勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)按照《條例》第三十六條規(guī)定事先將理由通知工會(huì)，未通知工會(huì)并由此發(fā)生爭(zhēng)議的，用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序中予以補(bǔ)正 。 綜合分析前述材料，北京與上海在工會(huì)通知問題上有各自的微妙之處。就北京而言，筆者認(rèn)為，所謂的 “程序方面存在瑕疵 ”相當(dāng)一部分是指工會(huì)通知程序，而“僅因程序方面存在瑕疵 ”是會(huì)導(dǎo)致用人單位的解除決定 “被依法撤銷的 ”，即用人單位如果沒有履行工會(huì)通知程序是極有可能被界定為違法解除的。而就上海而言，上海市高級(jí)人民法院在 2021 年的相關(guān)問答中明確，用人單位單方面解除勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)依工會(huì)法的規(guī)定，事先將解除理由通知工會(huì)或職工代表，未經(jīng)上述程序，用人單位單方解除的行為無效。即，上海在此方面的初始意見為 ——用人單位未經(jīng)工 會(huì)通知程序的為違法解除。但，在 2021年，上海市社保局制訂《關(guān)于實(shí)施 上海市勞動(dòng)合同條例 若干問題的通知（二）》上述觀點(diǎn)得到了一定程度的修正 ——即允許用人單位進(jìn)行程序上的補(bǔ)充。從隸屬關(guān)系角度考慮，相關(guān)社保部門的意見僅能約束上海市的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁系統(tǒng)，但相關(guān)法院在實(shí)踐中均給予了相當(dāng)程度的參照?；旧?，北京上海都認(rèn)為未經(jīng)工會(huì)通知之解除系屬非法，但上海進(jìn)一步發(fā)展了 “補(bǔ)正 ”程序以修補(bǔ)該項(xiàng)解除程序瑕疵。 [7] （三）實(shí)操 鑒于最高院已經(jīng)明文規(guī)定用人單位可以事后對(duì)未通知工會(huì)的行為進(jìn)行補(bǔ)正，北京與上海兩地 在此問題上的差異可以消彌。但必須指出的是，最高院的規(guī)定明確的是 “起訴前 ”，而非上海以往規(guī)定的 “勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序中 ”，對(duì)此上海的用人單位應(yīng)當(dāng)予以充分的注意。 另外，本條的適用前提是 “建立了工會(huì)組織的用人單位 ”，但對(duì)于沒有工會(huì)組織的用人單位（沒有義務(wù)建立工會(huì)的用人單位）或應(yīng)當(dāng)建立工會(huì)而未建立的用人單位應(yīng)如何處理，尚無定論。實(shí)踐中出于審慎起見，均征求用人單位所地在上級(jí)工會(huì)的意見。 九、違法就業(yè)人員之法律地位 （一）背景 《解釋四》第十四條明確規(guī)定如下： 第十四條外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證 件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單 位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。 持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境 北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于印發(fā)《京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》的通知 1外國人、港澳臺(tái)地區(qū)居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》的，其 與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)為無效勞動(dòng)合同。外國人、港澳臺(tái)地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由用人單位參照合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬。 1外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。 上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答 （一）未領(lǐng)取就業(yè)證的國（境）外自然人，與本市用人單位之間形成勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)生勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容爭(zhēng)議的，是否作為勞動(dòng)爭(zhēng)議案件 答：此類爭(zhēng)議符合民訴法規(guī)定的民事案件受理?xiàng)l件的，目前可作為一般民事案件由人民法院直接受理。 〖說明〗本條 是關(guān)于國（境）外人員在我國境內(nèi)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，目前暫時(shí)可由人民法院直接受理的規(guī)定。在高院和上海市勞動(dòng)局于 1996 年對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件進(jìn)行研討時(shí)，考慮到如果受理國（境）外勞動(dòng)者在本市單位就業(yè)而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，等同于鼓勵(lì)非法就業(yè)，因此作出了不予受理的規(guī)定。隨著對(duì)外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大，這類糾紛也在不斷增多，考慮到受理后也可以宣告無效的方式否定其合法性，因此作出上述調(diào)整，同時(shí)考慮到勞動(dòng)仲裁部門的實(shí)際情況，決定暫時(shí)由人民法院直接受理。 〖理由〗根據(jù)第 1 款規(guī)定： “在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)人經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系 的勞動(dòng)者，適用本法 ”。國（境）外自然人的非法就業(yè)當(dāng)然不能受到勞動(dòng)法的保護(hù)。但國（境）外自然人在我國非法就業(yè)發(fā)生的勞動(dòng)權(quán)利業(yè)務(wù)爭(zhēng)議，又確屬于平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，因此，如符合民訴法規(guī)定的起訴條件的，可作為一般民事案件，由人民法院受理。 （二）國（境）外法人或其他組織擅自招用勞動(dòng)者在本市就業(yè)，發(fā)生勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的，是否作為勞動(dòng)爭(zhēng)議案件受理？ 答：此類爭(zhēng)議符合民訴法規(guī)定的民事案件受理?xiàng)l件的，目前可作為一般民事案件受理，以國（境）外法人或其他組織為當(dāng)事人。 〖說明〗本條是關(guān)于國（境）外法人或者其他經(jīng) 濟(jì)組織在我國境內(nèi)擅自招用勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，如何從程序上處理的規(guī)定。隨著個(gè)改革開放的深入，許多國（境）法人或其他組織在上海設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或辦事處，對(duì)他們用工中發(fā)生的糾紛如何處理，過去高院和勞動(dòng)局的有關(guān)文件曾規(guī)定，未通過一定程序擅就業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議的，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院都不予受理。這樣的規(guī)定導(dǎo)致我國家當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)投訴無門，不利于保護(hù)我國當(dāng)事人的合法權(quán)益?？紤]到勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門受理案件的實(shí)際情況，對(duì)這類爭(zhēng)議，凡符合民事訴訟法規(guī)定的民事案件受理?xiàng)l件的，決定暫時(shí)作為一般民事案件由人民法院直接受理。 〖理由 〗不管我國勞動(dòng)者實(shí)際勞動(dòng)是否經(jīng)過規(guī)定程序得到批準(zhǔn)，他們之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議屬 于民事爭(zhēng)議是確定的，不能因?yàn)閯趧?dòng)者未辦理有關(guān)手續(xù)就剝奪其訴訟權(quán)利。根據(jù)我國法律完全可以對(duì)我國公民在境外企業(yè)駐國 煩請(qǐng)參閱筆者于 2021年 7 月所撰寫之《對(duì)比解讀最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》 當(dāng)然，這一規(guī)定也從側(cè)面反映出最高院的司法解釋在法律淵源體系中享有較高的位階。 例如，北京高院及上海高院之前采納的為合并計(jì)算，而廣東高院之前所采納的則是分項(xiàng)計(jì)算。 因?yàn)閯趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁并非法院， 故不能適用 “審判監(jiān)督 ”程序。 例如，依上海市高院于 2021年 7月所頒布之地方性司法解釋，根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十九條第三款的規(guī)定，仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起十五日 單純從補(bǔ)償比例的角度分析，北京、上海、江蘇、浙江及深圳等地均（可能）符合上述 標(biāo)準(zhǔn)，但在增加了以最低工資作為底線的附加標(biāo)準(zhǔn)后，則各用人單位實(shí)際執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)恐不一定能滿足最新的要求。 煩請(qǐng)參閱筆者于 2021年 7月所撰寫之《對(duì)比解讀最高法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿 ）