【正文】 效要件時，該行為應當是對夫妻雙方都具有約束力的。（二）、認定夫妻忠誠協(xié)議，合于夫妻忠誠義務之立法本意。我國《婚姻法》第4條規(guī)定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重?！边@里的“忠實”和“尊重”廣義上包含互相信任和忠誠，不得欺騙、侮辱、歧視、遺棄配偶他方和不得為第三人的利益而損害配偶他方的利益；狹義上則主要是指在夫妻共同生活中應當保持性生活的專一性，不得從事婚外性行為，包括與他人通奸和同居等行為。“忠誠協(xié)議”符合婚姻法的立法本意和社會的道德規(guī)范。其約束的對象就是夫妻之間的身體忠誠，保護這種身體忠誠，有利于維護婚姻家庭關系。所以說“忠誠協(xié)議”與婚姻法的立法本意的出發(fā)點是相一致的。（三）、并不是所有的夫妻忠誠協(xié)議都是有效的，實踐中需要審慎對待。受脅迫、欺騙情況下簽訂的夫妻忠誠協(xié)議無效。我國《民法通則》明確規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事法律行為是無效的民事法律行為。當然，這里的脅迫應該是指比較嚴重的情形?！安坏秒x婚、必須離婚、放棄對未成年子女監(jiān)護權”等涉及特定人身關系的約定，因違反法律強制性規(guī)定而無效。夫妻感情是否破裂，是否主張離婚，只能是單方權利。夫妻之間“不得離婚”、“必須離婚”等約定，因違反婚姻自由的法律原則是無效的。同時，婚姻法規(guī)定，“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務”，“父母對子女有保護和教育未成年子女的權利和義務”。因此，夫妻雙方事先通過忠誠協(xié)議約定或承諾“放棄對未成年子女的監(jiān)護權”，可能損害到子女的合法權益，并以此排除或者否定了司法監(jiān)督權和裁判權，該約定顯然無效。綜上所述，就具體個案來說，筆者傾向于應當認定夫妻忠誠協(xié)議的效力，這是因為，認定利大于弊，且具明顯的意義優(yōu)勢。同時，律師忠告那些準備付諸協(xié)議的夫妻，一定要慎重對待，不僅不能違反法律規(guī)定，同時也不能不切實際約定過高的數(shù)額，如果顯失公正，法官也不會支持?！緟⒖嘉墨I】 [1] 吳曉芳：《婚姻家庭糾紛審理熱點、難點問答》，載奚曉明主編《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）專輯》第55頁（第十六問答）[2] 何曉航、何志：《夫妻忠誠協(xié)議的法律思考》，載《法律適用》2012年第3期第54頁[3] 吳曉芳：《當前婚姻家庭案件的疑難問題探析》，載《人民司法?應用》2011年第1期篇二：婚姻忠誠協(xié)議的法律效力分析(一)婚姻忠誠協(xié)議的效力分析（上）婚姻家庭關系從來就是社會各種復雜關系的最集中折射。社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會觀念的轉(zhuǎn)變，最終都會集中反映到婚姻家庭關系中，使得家庭婚姻關系呈現(xiàn)出不同于以往的表現(xiàn)形式。在家庭婚姻關系中，夫妻忠誠協(xié)議就是在新的形勢下，令理論界和實務界頗感困惑的現(xiàn)象之一，很值得探討。一、婚姻忠誠協(xié)議的概念與法律關系（一）、忠誠協(xié)議的概念。忠誠協(xié)議，是指夫妻之間約定違反忠實義務的一方給付對方若干財產(chǎn)的協(xié)議。忠誠協(xié)議在實踐中的稱謂有多種，有稱“忠誠承諾書”的，有稱“忠誠保證書”的等等，不一而足。違反夫妻忠誠義務的內(nèi)容，具體應該指夫妻一方與第三方發(fā)生性關系，給遵守忠誠義務的一方物質(zhì)上主要是精神上造成了損害，因而需要違約方給予守約方一定數(shù)額的損害賠償?！敖o付對方若干財產(chǎn)”的約定五花八門，如有的當事人約定，一方違反忠實義務，應將婚姻關系存續(xù)期間所得財產(chǎn)的全部或者部分給予對方；還有的當事人，約定了違約方給付守約方一定數(shù)量的金錢；還有在協(xié)議中約定違反忠誠義務的一方凈身出戶。這里所指的忠誠協(xié)議，僅指一方因違反忠誠義務而承諾給予對方一定數(shù)量的財產(chǎn)的協(xié)議，不包括在協(xié)議中約定違約方禁止離婚、離婚后放棄探望權、撫養(yǎng)權及其他限制人身自由或侵害第三者合法權益的情形。（二）、忠誠協(xié)議所涉法律關系。不少人將夫妻忠誠協(xié)議僅僅當作一種身份關系的協(xié)議，據(jù)此有人說忠誠協(xié)議是用合同的形式來約定身份關系，而身份關系并不適用合同法的調(diào)整。因為《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議；婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！睋?jù)此認為，凡涉身份關系有關的權利義務關系的，應該適用婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關的法律規(guī)定。另有一種獨特的觀點認為：夫妻忠誠協(xié)議實際上包含了身份關系和財產(chǎn)關系雙重法律關系，第一個法律關系以不作為的身份行為為標的（客體），第二個法律關系以財產(chǎn)給付為標的（客體），且第二個法律關系是以延緩條件為財產(chǎn)給付的法律關系。所謂附延緩條件的財產(chǎn)給付是指只有當一方違反忠誠義務約定時，另一方才有權要求違約方支付違約金或損害賠償金，而當雙方都信守約定時，一方對另一方要求給付財產(chǎn)的請求行為不成立，因此夫妻忠誠協(xié)議是身份法律關系與違約財產(chǎn)給付關系的混合。①筆者認為，這種將夫妻忠誠協(xié)議認定為身份法律關系與違約給付法律關系的混合觀點較為新穎且具有一定的說服力，但是仍然欠缺準確性，因它不能解釋即使當事人沒有簽訂婚姻忠誠協(xié)議，當一方不履行夫妻相互忠實義務時給另一方所造成的精神損害即構成的侵權損害法律關系問題。而當一方嚴重違反夫妻忠實義務，達到重婚或與他人以夫妻名義同居的嚴重程度時，另一方是可以《婚姻法》第四十六條為理由提起侵權之訴的。因此在忠誠協(xié)議中，實際上涉及到三重法律關系：即身份法律關系、違約給付法律關系以及侵權損害賠償法律關系，夫妻忠誠協(xié)議是以上三重法律關系的結合。二、婚姻忠誠協(xié)議的法律效力（1）、忠誠協(xié)議身份法律關系的效力。合同法并不調(diào)整人的身份關系，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等涉及身份關系的應由婚姻家庭法或民法通則的相關規(guī)定來調(diào)整。忠誠協(xié)議所涉身份關系內(nèi)容是夫妻雙方必須忠于對方的身體，不得與對方之外的第三人發(fā)生性關系，即在性道德方面相互忠誠。在這個法律關系中，夫妻互為法律關系的主體，客體是只與對方身體發(fā)生關系的性行為本身，法律關系的內(nèi)容則是互相忠于對方的身體，只與對方發(fā)生性關系的性道德。因此，夫妻就雙方的身體性行為設定義務本身并不違法，恰恰符合《婚姻法》第4條規(guī)定。第4條規(guī)定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系?！敝艺\協(xié)議就雙方的身份關系進行規(guī)定，并沒有限制人的人身自由，也沒有損害任何一方的人格尊嚴，限制的只是人的性貪欲，因為無論是西方還是東方，無論是道德層面還是法律層面，婚外情（婚外性行為）都不是一項能夠展現(xiàn)于臺面的權利，對婚外性行為進行限制符合人類自身的主體利益。按照英美判例法系的契約對價理論，一項契約之所以為契約，是因為契約雙方都付出了對價，且對價還須具有法律上執(zhí)行性。早期利益為中心的對價理論認為：“一方取得的權利、利益、利潤或者受益，或是另一方承受的負擔、損害、損失或責任?！?有的學者干脆將對價解釋為當事人間為換取對方的諾言而付出的代價。盡管英美判例法系契約理論在實踐的發(fā)展中不斷遭到挑戰(zhàn)，但契約的對價理論并無過時，挑戰(zhàn)只是豐富與發(fā)展了該理論，讓對價理論不斷地煥發(fā)新的生命活力。目前對價理論一般認為，構成對價具有以下幾個條件：一是對價必須合法，如對價不能夠限制人身自由，不能夠有損人的尊嚴等，對價的作出不是在對方威脅、利誘的情況下做出的；二是對價必須源于受允諾人或者代理人；三是對價不是受允諾人對允諾人先前就已經(jīng)存在的義務；四是對價無需充分或?qū)Φ炔庞行?，只需要具有真實價值；五是對價必須是法院可強制執(zhí)行的；六是對價須是待履行，過去的對價不能構成有效的對價。從以上敘述中，筆者認為對價理論能夠很好地解釋忠誠協(xié)議中的違約給付行為的有效性。就違反承諾方來說，其所付出的對價是因自己與第三人發(fā)生性關系而對守諾一方的財產(chǎn)給付；對守諾方來說，其遵守不與第三人發(fā)生性關系的消極行為（不作為）而承受的義務、負擔等是對違反承諾方所作出的對價。在實踐中，忠誠協(xié)議往往約定了違反方高昂的違約金或者損害賠償金，根據(jù)對價無需充分或?qū)Φ炔庞行?，只需要具有真實價值理論，只要協(xié)議不是在一方脅迫、利誘等違背另一方真實意思表示的情況下作出的，該協(xié)議就應該是有效的，至于約定的數(shù)額過分高于違約方的實際支付能力或?qū)嶋H收入問題，法院在查明實際情況后可以根據(jù)公平原則予以適當?shù)臏p少，但絕對不能認定整個協(xié)議無效。綜上所述：從對價理論的角度來考察，忠誠協(xié)議中關于違約金或損害賠償金的約定完全符合對價理論，且并不違反我國現(xiàn)行的任何法律，忠誠協(xié)議應該有效。對于一方違反承諾給另一方造成損失的問題，許多人只指出這種損失只是精神損失，這不準確，它應該包括了守諾方的物質(zhì)損失。違反承諾的一方在外與第三人搞婚外情與在外嫖娼一樣，絕不是免費的，他或她很可能在與第三人發(fā)生性關系時有利益輸送，天下沒有免費的午餐，對這種物質(zhì)損失進行約定合理合法。至于精神損失這種法定賠償項目應該由法律或者法院來規(guī)定具體數(shù)額而不是當事人自己約定問題，對價理論已經(jīng)給予了否定的回答。拋開對價理論，只從我國法律規(guī)定與民法理論方面來分析，筆者認為，由于精神損失的不可計算性，其數(shù)額確實難以確定，所以，一直以來，對于精神損失，我們多年來就認為精神損失不能金錢化，精神是無價的，它不能夠物質(zhì)化從而量化計算，因此反對精神損害賠償?shù)慕疱X化。不少人認為精神損害只適用于賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等方式。但殘酷的現(xiàn)實一步步擊碎了一些堅決反對精神損害賠償?shù)膶W者，終于在2001年，最高人民法院出臺了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，該解釋對精神損害賠償作出了規(guī)定，明確了精神損失是可以用財產(chǎn)賠償形式來補償?shù)模鞯貐^(qū)高級人民法院根據(jù)當?shù)氐纳鐣?jīng)濟發(fā)展水平在審判實踐中具體確定了精神損害賠償金的數(shù)額為3000100000元之間。如果我們能夠容忍少數(shù)人坐下來決定多數(shù)人的命運，少數(shù)人通過協(xié)商做出的規(guī)定讓大多數(shù)人遵守的行為，那為什么就不能讓當事人雙方自己作出約定呢？夫妻忠誠協(xié)議中所約定的賠償金或違約金，其本質(zhì)的確主要是違反忠實義務的一方向無過錯方支付的侵權損害賠償金。筆者認為，侵權損害賠償應當遵循損害填補原則只是法官在確定侵權損害賠償數(shù)額時應遵循的規(guī)則，而該規(guī)則對當事入并無強制力。根據(jù)民法中的當事人意思自治原則，只要未違反法律的禁止性規(guī)定，約定是可以大于法定的，這也是契約的精髓所在。至于侵權損害賠償法律關系，嚴格說來，忠誠協(xié)議中本身并不包含它，只有在一方違反忠誠承諾而給另一方造成物質(zhì)與精神損失時才能夠形成侵權損害賠償法律關系。不用說，夫妻雙方無論哪一方違反忠誠承諾，侵權法律關系都成立，關鍵在于守諾方能否以侵權損害賠償作為訴由主張另一方的侵權損害賠償責任。三、婚姻忠誠協(xié)議的判例筆者已經(jīng)在上面對忠誠協(xié)議的概念進行了厘定，即只有在協(xié)議中約定了一方違反夫妻忠誠承諾，另一方須支付違約金或損害賠償金條款的才是真正的忠誠協(xié)議。但是，實踐中忠誠協(xié)議內(nèi)容往往五花八門，合法與違法往往交融期間。除了在協(xié)議中約定違約金或損害賠償金外，當事人往往還約定了限制人身權、限制另一方對子女的探望權或撫養(yǎng)權、賠償青春損失費等內(nèi)容。（一）、在忠誠協(xié)議中約定違約金或損害賠償金。上面已經(jīng)分析，這才是真正法律意義上的夫妻忠誠協(xié)議。案例：2009年3月份，通過征婚，離過婚的趙雪與同樣離異的賈平相識，后兩人登記結婚，雙方簽訂一份“忠貞協(xié)議書”。協(xié)議約定“夫妻婚后應互敬互愛，對家庭、配偶、子女有道德觀和責任感。若一方在婚姻關系存續(xù)期間由于道德品質(zhì)問題，出現(xiàn)婚外情，要賠償對方名譽損失和精神損失費20萬元”。2010年3月，趙雪發(fā)現(xiàn)賈平和他單位的一個女孩存在不正當關系，在勸說無效的情況下，趙雪提出了離婚。賈平將一紙訴狀遞交到法院，訴求法院準予兩人離婚。趙雪對離婚之事不持異議，但她反訴賈平，要求其支付20萬元違約金。但賈平認為，妻子向他索要“忠貞協(xié)議書”違約金沒有法律依據(jù)，請求法院依法駁回。審理：新疆奎屯墾區(qū)人民法院審理認為，忠實義務是夫妻婚姻關系最本質(zhì)的要求，婚姻關系穩(wěn)定與否，很大程度上有賴于此。夫妻應當忠實于對方，如一方有重婚、有與他人同居的情形之一而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。最終，法院認定，雙方簽訂的“忠貞協(xié)議書”有效，支持趙雪要求賈平支付20萬元違約金的訴求。筆者意見：法院以《婚姻法》第四十六條“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；??”為依據(jù)，判決男方賈平支付趙雪20萬元違約金是法律適用錯誤。因為賈平違反夫妻忠誠協(xié)議的行為并不屬于重婚或有配偶者與他人同居的的任何一種情形。《婚姻法》第四十六條（一）、（二）項的損害賠償屬于夫妻一方嚴重違反忠誠義務給對方造成精神損害從而需要侵權損害賠償?shù)囊?guī)定，在本案不符合此項規(guī)定的情況下，法院支持女方的訴求依據(jù)應該是男方不忠行為違反忠誠協(xié)議，而不是《婚姻法》第四十六條規(guī)定的侵權損害賠償。另外，趙雪反訴賈平，要求賈平賠償20萬元違約金的訴由也是依據(jù)二人簽訂的忠誠協(xié)議而不是依據(jù)《婚姻法》第四十六條。（二）、在忠誠協(xié)議中約定違反承諾方賠償另一方青春損失費。實踐中，有的忠誠協(xié)議在約定違約金（賠償金）的同時又約定了賠償青春損失費，也有只在協(xié)議中約定青春損失費的。案例：王勇、趙玲于2001 年1 月1 日簽訂協(xié)議書一份，協(xié)議約定：夫妻之間應相互尊重，相互幫助，愛護對方，彼此忠誠對待。如一方道德品質(zhì)出現(xiàn)問題，向?qū)Ψ教岢鲭x婚，必須賠償對方精神損失費和青春損失費共計人民幣30萬元。后二人因感情不和分居，分居期間，趙玲發(fā)現(xiàn)王勇與一女子有婚外情，并提供了照片和錄音資料等證據(jù)予以證實。2005年，王勇提起訴訟，要求與趙玲離婚。河南新鄭市人民法院于2005年4月21日作出(2005)新民初字第490號民事判決：不準原告王勇與被告趙玲離婚。2005年12月20日，原告王勇再次提起離婚訴訟，趙玲提起反訴，要求王勇賠償精神損失費15萬元。后王勇提出撤訴申請，新鄭市人民法院準予王勇撤訴，并以雙方婚姻關系未解除，在雙方婚姻關系存續(xù)期間，趙玲提起損害賠償請求，依法應當駁回趙玲的反訴為由，裁定準許王勇撤訴并駁回趙玲反訴請求。后王勇又再次提起離婚訴訟，趙玲又提起反訴，在反訴中趙鈴提出了王勇依約支付違反忠誠協(xié)議的精神損失費與青春損失費共計30萬元的請求。審理：此案了經(jīng)過一審，不服一審判決上訴又發(fā)回重申程序。河南省新鄭市人民法院經(jīng)審理認為，忠誠協(xié)議系雙方婚姻關系存續(xù)期間為了實現(xiàn)相互尊重，相互幫助，愛護對方，彼此忠誠對待的目的才簽訂的，該協(xié)議書系雙方真實意思的表示，且不違反法律規(guī)定，應當認定有效。雙方分居期間王勇與其他女人產(chǎn)生婚外情，導致夫妻感情破裂，使趙玲遭受精神傷害，王勇違反協(xié)議約定，亦違反夫妻應當互相忠實的法律規(guī)定，應當按照協(xié)議的約定對無過錯方趙