【正文】 雇傭契約既然不足規(guī)律勞動關系，勞動法乃應運而生，發(fā)展成獨立的法律領域”?！　〗ㄖ髽I(yè)內部承包合同是否屬于勞動法的調整范圍　　根據(jù)《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議”。用人單位與勞動者雙方確立的是勞動關系，即勞動者接受用人單位的領導和管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動法律保護所產生的權利義務關系。而建筑企業(yè)內部承包合同有一個基本的特征，那就是承包人自主經營、自負盈虧，這一點顯然不同于勞動關系。內部承包合同充分體現(xiàn)了合同自由原則，建筑企業(yè)與承包人的約定是圍繞著工程項目施工、質量、技術、管理費等方面內容進行權利義務的分配，這些都不同于用人單位與勞動者之間管理與被管理的勞動關系。因此，建筑企業(yè)內部承包合同不屬于勞動法的調整范圍?！　趧硬縿谵k發(fā)[1993]224號《關于履行企業(yè)內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》也指出：“企業(yè)實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同，因此在工作中應防止用承包合同代替勞動合同的傾向”。　　建筑企業(yè)內部承包是否屬于合同法的調整范圍 所謂合同，王澤鑒先生指出：“系當事人依其合意自主決定其權利義務”?！逗贤ā返诙l規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。據(jù)此，我們可以得出合同的基本特征和判別標準：　　當事人法律地位平等?！　『贤瑑热荼憩F(xiàn)為當事人設立、變更、終止各自的民事權利義務?！　『贤惦p方自愿協(xié)商達成?！　Ρ确治?，我們認為，建筑工程內部承包合同符合合同法的規(guī)定，應受合同法的調整，原因如下：　　建筑工程內部承包合同符合合同的構成要件?！　〉谝弧㈦m然建筑企業(yè)內部承包一方是企業(yè)，另一方是其下屬機構或職能部門或職工個人，但雙方法律地位平等?！　〉诙?、建筑企業(yè)內部承包合同的內容是建筑企業(yè)和承包人達成的民事權利義務，其中建筑企業(yè)的權利在于取得管理費，義務在于對承包人加以監(jiān)督、管理，承包人的權利在于獲得項目的贏利，義務在于服從企業(yè)的監(jiān)督、管理，并上繳管理費?！　〉谌?、建筑企業(yè)內部承包系雙方自愿簽訂，協(xié)商而成。　　建筑企業(yè)內部承包符合民法的私法自治原則。民法的精髓在于私法自治，建筑企業(yè)內部承包合同的一個重要特征在于承包人自主經營、自負盈虧，建筑企業(yè)與承包人在合同中約定各自的權利義務，意思表示充分自由。從這個角度來看，建筑企業(yè)內部承包合同也應受合同法的調整?！　趧臃ㄖ圆煌诤贤?，是因為締約雙方當事人的地位事實上不平等，為保護弱勢一方的利益，國家強行限制締約自由。建筑企業(yè)與承包人雖然是管理與被管理的關系，但在內部承包合同中不存在承包人與用人單位地位上的不平等，而是一種互利互惠的雙贏行為，不需要國家對承包人加以特別保護。反過來說，如果如果存在內部承包過程中雙方地位不平等，一方將自己的意志強加于另一方的現(xiàn)象，建筑企業(yè)內部承包也不會有如此強大的生命力。　　建筑企業(yè)內部承包糾紛法院應予受理 根據(jù)以上分析，建筑企業(yè)內部承包屬于合同法規(guī)范的受理范圍，如果發(fā)生糾紛，可以訴諸法院。然而，司法實踐中，最高人民法院的度以及是否對之予以保護。實踐中，不少人以內部承包之名行轉包、掛靠之實，對此應予區(qū)別?！　。ㄈ┙ㄖ髽I(yè)內部承包合同是否有效《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：　　一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。　　惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益?！　∫院戏ㄐ问窖谏w非法目的?！　p害社會公共利益?！　∵`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！薄　≌憬「呒壢嗣穹ㄔ骸蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》征求意見稿第一條規(guī)定：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內部承包合同，當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持”。 綜上，建筑企業(yè)內部承包合同是建筑企業(yè)與其下屬的承包人平等自愿簽訂的合同，其符合私法自治原則，如果沒有違反《合同法》第五十二條的規(guī)定，應為有效合同?！　〖俳鑳炔砍邪贤炗喌霓D包、掛靠合同無效 必須明確，實踐中存在假借內部承包之名而實為轉包、掛靠合同，對于這類承包合同，因違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效?！督ㄖā返诙鶙l第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。據(jù)此，掛靠合同無效。 《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。據(jù)此，轉包合同無效?！　〗ㄖ髽I(yè)內部承包與轉包、掛靠的區(qū)別　　關于轉包的主要規(guī)定 《合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人?！?《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。 1999年4月1日國務院發(fā)布的《1999年整頓和規(guī)范建設市場的意見》附件第二條規(guī)定：“根據(jù)《建筑法》第二十八條和建設部《關于進一步加強工程招標投標管理的規(guī)定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為”?！　￡P于掛靠的主要規(guī)定 《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 1999年4月1日國務院發(fā)布的《1999年整頓和規(guī)范建設市場的意見》附件第三條規(guī)定：“根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。 其判定條件是：　　有無資產的產權聯(lián)系，即其資產是否以股份等方式劃轉現(xiàn)單位，并經公證。　　有無統(tǒng)一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算?！　∮袩o嚴格、規(guī)范的人事任免和調動、聘用手續(xù)。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為”?！　〗ㄖ髽I(yè)內部承包與轉包、掛靠的區(qū)別建筑企業(yè)內部承包與轉包、掛靠有本質的區(qū)別，綜合以下四點可以判斷：　　承包人是否為建筑企業(yè)的內部成員。建筑企業(yè)內部承包的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構或者職工個人，而轉包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業(yè)沒有任何人事關系。對于內部成員身份，可以依據(jù)勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等認定?！　〗ㄖ髽I(yè)對項目工程技術、資金、質量、安全等方面能否加以實質性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內部承包條件下，建筑企業(yè)能對工程項目能加以實質性的管理和監(jiān)督，以保證工程的安全、質量等符合國家規(guī)定。而轉包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有任何管理與監(jiān)督，工程質量、安全存在極大的風險?！　∧芊耋w現(xiàn)建筑企業(yè)的資質要素。國家設立建筑企業(yè)資質的本意在于保證建筑工程的質量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質，能為承包人提供足夠的資金和技術支持。而轉包、掛靠顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質要素?！　∝攧丈鲜欠窠y(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務，在財務上實行統(tǒng)一管理。而轉包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬號，或者雖然撥至工程項目上，建筑企業(yè)在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人?！?37 —此文檔下載后，可根據(jù)您的需要隨意編輯修改，歡迎您下載使用?！?1 —