【文章內(nèi)容簡介】 》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》中均有體現(xiàn)。在我國，優(yōu)先購買權是有限責任公司制度特別設置的權利，在以往的公司立法及理論上 ，對優(yōu)先購買權是約定權利這個觀點基本持否定態(tài)度，同時《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》明確顯示了對優(yōu)先購買權限制的否定，因此優(yōu)先購買權是法定的權利。確定股東優(yōu)先購買權的法律性質(zhì)，其實踐意義在于，基于權利的法定性，未經(jīng)股東同意，不得以公司章程或股東會多數(shù)決定少數(shù)的原則對股東優(yōu)先購買權予以限制或者剝奪，確定了股東優(yōu)先購買權在民事權利體系中的法律地位。 根據(jù)作用的不同，民事權利分為支配權、形成權、請求權與抗辯權。關于優(yōu)先購買權的法律性質(zhì)，國內(nèi)學者存在期待權說、形成權說、請求權說、物權或者債權說等。筆者認為，優(yōu)先購買權是特別 法上的形成權。在理論上，形成權是指依權利者一方之意思表示行使權利發(fā)生、變更、消滅或其他法律上效果的權利。㈠優(yōu)先購買權無論是法定還是約定 ,性質(zhì)上均屬形成權 ,優(yōu)先購買權人得依一方之意思 ,形成以義務人（出賣人）與第三人同樣條件為內(nèi)容之契約 ,而無需義務人 (出賣人 ) 之承諾。在義務人出賣標的物給第三人的 ㈡情況下 , 形成權只有附有停止條件 ,才能夠行使。法律設立優(yōu)先購買權是為 了確立某種權利狀態(tài) ,使得優(yōu)先購買權人依照單方的意志成立某種法律關系 ,㈠史尚寬 . 民法總論 [M] . 北京 :中國政法大學出版社 ,2021 ,25. ㈡王澤鑒 .民法學說與判例研究 [M]：第一冊 [M].北京：中國政法大學出版社， 1998， 507. 11 進而發(fā)生某種法律效果。 這個法律后果的形成會涉及到法律關系中的其他人，其行使并不可以隨時進行，需要得到其他人的同意，而且附有停止條件，即只有在股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權時，才可行使。確定股東優(yōu)先購買權的性質(zhì)，其實踐意義在于，附條件形成權的性質(zhì)決定了該權利的法律效力。 因此，股東優(yōu)先購買權的性質(zhì)決定了其是一國法律對有限責任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權的限制 ,是股權自由轉(zhuǎn)讓原則的例外，由此出發(fā) ,應當對老股東的合法權益給予保護。當優(yōu)先購買權的行使與《公司法》的強行性規(guī)定發(fā)生沖突時 ,應認定股東對外轉(zhuǎn)讓股權的效力。 同時，股東的優(yōu)先購買權與合同效力的爭議還存在其他情形。首先，從保護受讓人的合法權益角度來看 ,應根據(jù)具體情形來判定 :第一 ,如果受讓人主觀上是善意的 , 盡到了善良的注意義務，無論其他股東是否有優(yōu)先購買權 ,都應認定轉(zhuǎn)讓股權合同的效力，從而保護受讓人的利益。第二 ,如果受讓人已經(jīng)支付了股權的相應對價 ,則應認定對外轉(zhuǎn)讓股權合同的效力。 其次 ,如果股權轉(zhuǎn)讓已經(jīng)修改了公司章程 ,進行了股權變更登記 ,對外產(chǎn) 生了公示及對抗的效力 ,這時無論其他股東是否有優(yōu)先購買權，也應當認定股權轉(zhuǎn)讓合同的效力。 在上述情況下 ,對于優(yōu)先購買權受侵害的股東 ,其法律保護的方法 ,可以以民法為根據(jù) ,賦予股東損害賠償請求權 ,而且應充分考慮其利益的損失。 最后 ,當有證據(jù)表明 ,受讓人與轉(zhuǎn)讓人惡意串通 ,損害老股東的合法權益時 ,應當認定轉(zhuǎn)讓股權的合同無效。此時應允許受侵害的其他股東提起股權轉(zhuǎn)讓無效的確認之訴或撤銷股權轉(zhuǎn)讓效力之訴。 股東優(yōu)先購買權 “同等條件 ”的司法判斷 12 我國公司法 72 條第三款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權， 在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。 在有限責任公司里，股東有轉(zhuǎn)讓股權的權利，由于有限責任公司的設立往往是基于某種特殊的關系，如親戚關系等，因此，有限責任公司是資合性和人合性并存的公司，當股東想轉(zhuǎn)讓股權的時候，如何才能保持既不妨礙股東轉(zhuǎn)讓股權的行使又不影響公司的人合性呢？為此，我國公司法明確規(guī)定了股東享有優(yōu)先購買權。這就使得股東可以自由轉(zhuǎn)讓自己的股權，同時，也盡可能地維持了公司股東的信賴關系。股東 優(yōu)先購買權追求以維護有限責任公司的人合性和資合性的統(tǒng)一為價值目標。但是，我國對股東優(yōu)先購買權作出規(guī)定的法律條款和司法解釋較少，股東在行使優(yōu)先購買權時對同等條件的確定存在著爭議。以下筆者將探討如何確定股東優(yōu)先購買權中的 “同等條件 ”。 股東優(yōu)先購買規(guī)則體現(xiàn)出的優(yōu)先購買人與出讓股東之間的平衡點為：優(yōu)先購買權人僅能得到交易機會的優(yōu)先，而不是從優(yōu)先購買中得到交易優(yōu)惠；出讓股東僅受交易對象選擇的限制，不存在因優(yōu)先購買權而使其股權變現(xiàn)價值貶值。 “同等條件 ”的界定應該符合股東優(yōu)先購買權的價值目標，即對 “同等條件 ”的確 定須符合有限責任公司資合性與人合性特點。 （ 1） “同等條件 ”所包含的要素 我國《公司法》明確規(guī)定了經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。優(yōu)先購買權中的 “優(yōu)先 ”不是指受讓條件上的優(yōu)惠，而僅僅指在同等條件下股東受讓順序的占先。股東能夠行使優(yōu)先購買權的前提是在同等條件下，那究竟同等條件包括哪些要素呢？ 13 目前有兩種觀點，第一種觀點認為 “同等條件 ”僅包括相同的轉(zhuǎn)讓價格，也就是在出讓股東同非股東第三人協(xié)商了股權轉(zhuǎn)讓的價格后，有限責任公司的股東若想購買該股份，就必須在合理期限內(nèi) 提出同樣的報價。第二種觀點認為，雖然在實務中對 “同等條件 ”的界定主要以出讓股東與非股東第三人間協(xié)商的價格為準，但不能簡單地就認為 “同等條件 ”僅僅包含了轉(zhuǎn)讓價格的相同，這是因為股權轉(zhuǎn)讓雙方通常都會存在著業(yè)務或利益等特殊關系，或者受讓方出具相對較為優(yōu)惠的價格，如果股東僅以該價格請求行使優(yōu)先購買權，就會顯失公平，因為這不是 “同等條件 ”。對此，應如何認定 “同等條件 ”呢？ 筆者認為 “同等條件 ”應當是同等的股權轉(zhuǎn)讓合同條件。對 “同等條件 ”既不可以僅僅等同于相等的價格，同時，也不能對其做擴大的解釋，如包括業(yè)務關系等。根 據(jù)我國公司法 72 條的規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在 “同等條件 ”下，其他股東有優(yōu)先購買權。結(jié)合我國《合同法》的相關規(guī)定，股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于合同的性質(zhì)， “同等條件 ”是股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的要約，其他股東行使優(yōu)先購買權的屬于承諾。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同要約的實質(zhì)內(nèi)容包括：合同的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等。因此，筆者認為 “同等條件 ”應包括同等的股權轉(zhuǎn)讓價格、數(shù)量、付款條件、履行期限、履行地點和方式、違約責任、解決爭議方法等。這使得受讓人不僅僅受股權轉(zhuǎn)讓價款的約束， 而且同時受到股權轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、付款條件、履行期限、違約責任等限制，使得受讓人及時支付價款，這是符合股東優(yōu)先購買權的設立原則的，實現(xiàn)了利益的平衡，達到了公司內(nèi)部股東之間以及國內(nèi)經(jīng)濟活動主體間的內(nèi)在和諧秩序目的；同時，在允許自由轉(zhuǎn)讓股權時，設立一定的轉(zhuǎn)讓條件，即對優(yōu)先購買權 14 的 “同等條件 ”擬定適當?shù)姆秶?，這也是符合優(yōu)先購買權所追求的維護有限責任公司的人合性與資合性的價值目標的。 （ 2） “同等條件 ”的范圍和確定標準 目前理論界存在者 “絕對等同說 ”與 “相對等同說 ”兩種較為有影響的學說，前者認為有限購買權人的購買條件與其他買受人必須完全相同，而后者只要求優(yōu)先購買權的購買條件與其他購買人大致相同就可以了。 “絕對等同 ”說過于嚴格苛刻 ,不利于股權的自由轉(zhuǎn)讓，影響了轉(zhuǎn)讓的效率； “相對等同說 ”雖然伸縮性較大，但在實際操作中極為困難，在保護相關利益人的利益方面也存在著不確定性。因此，上述兩種學說還存在著需 要完善的地方。在實務中，如果轉(zhuǎn)讓條件由轉(zhuǎn)讓方提出，其他股東不愿意購買，嗣后第三人以該條件或者高于該條件而與轉(zhuǎn)讓股東訂立股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，其他股東是否能再主張行使優(yōu)先購買權？該如何確定 “同等條件 ”的標準？ 法律之所以規(guī)定優(yōu)先購買權必須在 “同等條件 ”下完成，一方面在于保證股權轉(zhuǎn)讓不損害轉(zhuǎn)讓人的利益，另一方面也不應完全剝奪了其他購買人的購買機會，從而使股權轉(zhuǎn)讓過程中轉(zhuǎn)讓股東、其他股東以及第三人三者之間的關系得到平衡。關于 “同等條件 ”的標準的，解決問題的關鍵在于找到在轉(zhuǎn)讓方和第三人訂立轉(zhuǎn)讓合同前可確定股東是否愿意購 買的方法。筆者認為有兩種情形：第一種情形，轉(zhuǎn)讓條件是由轉(zhuǎn)讓方提出來的，在這種情形下，轉(zhuǎn)讓方應該將這個條件通知其他的股東。如果其他股東不愿意購買該股權，當非股東第三人以該條件或高于該條件而與出讓股東訂立協(xié)議時，股東不能主張行使優(yōu)先購買權。如果轉(zhuǎn)讓方因無人應買而降低轉(zhuǎn)讓價格的，那轉(zhuǎn)讓方應該將這情況告知其他股東，以確定其他股東是否要行使優(yōu)先購買權；第二種情形，轉(zhuǎn)讓條件是由第三人提出的，在這種情形下，轉(zhuǎn)讓方在準備承諾之 15 前應將轉(zhuǎn)讓的條件及其想要承諾的意思通知其他股東，以確定其他股東是否要行使優(yōu)先購買權，如果有股東愿意購買，那應立即通知轉(zhuǎn)讓方，嗣后轉(zhuǎn)讓方在這種情形下，不能以他人有更優(yōu)的條件而拒絕股東行使優(yōu)先購買權。這兩種方案是為兼顧到兩種可能出現(xiàn)的情形，在維護股東的期待權與兼顧第三人的利益中找到了平衡點。 （ 3）行使 “同等條件 ”是否只能依股東與第三人訂立的第一份股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議為準 在實務中，轉(zhuǎn)讓股東出于種種目的，利用法律對于 “同等條件 ”的規(guī)定不明確，規(guī)避優(yōu)先購買權的規(guī)定。如在其他股東考慮是否行使優(yōu)先購買權的期間，第三人提出追加轉(zhuǎn)讓款或者承擔更多義務的情況下，此時轉(zhuǎn)讓股東往往以股權轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)新的條件為由 ，排除其他股東以原條件行使優(yōu)先購買權，這會給其他股東行使優(yōu)先購買權帶來極大的困難。因此，有觀點認