【文章內(nèi)容簡介】 臂的決心從工程風險中盡快擺脫出來。兩權相比取其輕終止合同反而可以進一步減少損失承包商只能這樣了。 該案例說明在承包商合同施行的風險中的風險之一是工程的資金風險。假如承包商對此疏于防范在沒有資金來源或資金風險極大的情況下輕信諾言貿(mào)然簽約承包商必將自食苦果。因此把好簽約資金風險關加大對狀況的審查力度是承包商防范合同糾紛首先要考慮的問題。 1．2訂立合同忽略關鍵性條款的后果分析案例背景】 1994年底某承包商承受了某水庫地下防滲墻邀請并組成了陣容龐大的班子其中包括了經(jīng)營理人員、技術專業(yè)人員等并進展了前的調(diào)查與現(xiàn)場考察、分析、核校工程量、工程估價、確定報價、編制等一系列工作。最終因較低的報價、先進的技術、優(yōu)良的質(zhì)量和信譽、較短的工承諾而順利中標但本質(zhì)簽訂的是一份對承包商非常不利的合同。問題提示】 俗話說“百總有一疏〞承包商在簽訂合同時總是有忽略的地方但假如忽略的是要害的條款承包商對這種忽略就要付出宏大代價。分析與評價】 在與業(yè)主簽訂合同時承包商無視了前詳細的調(diào)查與現(xiàn)場考察無視了對設計圖紙和地質(zhì)勘探資料的詳細分析。無是按國內(nèi)還是國際慣例者提出的報價單一般被認為是在現(xiàn)場考察的根底上編制的。一旦報價提出并已到截止后者無權因現(xiàn) 第2童 合同條款缺陷性分析 ’ 2．1某電站水庫工程施工合同缺陷分析案例背景】 1991年12月某承包商初入G與G某水電建立合作某電站水庫工程主體工程大壩及壩后引水工程。為承接到該工程該承包商采取低標價奪標法最后中標。中標書下達后該承包商(乙方)于1994年12月21日與業(yè)主(甲方)簽訂合同。 合同部分條款內(nèi)容如下： 一、承包方式。按定額包工包料(即按定額包人工、機械和全部材料的消耗)。 二、承包造價。按以下確定： 1．建筑工程費(直接費、間接費)：按經(jīng)甲、乙雙方簽證確認的實際工程量乘單價計算。單價根據(jù)1988年頒發(fā)的?水利水電建立工程概算定額?、1991年頒發(fā)的?水利水電工程施工機械臺班定額?、G1993年頒發(fā)的?G水利水電基建工程設計概算費用構成及編制?以及甲方提供的材料價格進展編制。 2．稅收由甲方負責交納并提供完稅證明給乙方其他理費由乙方負責交納。 3．施工臨時工程費共計110萬元包干臨時工程內(nèi)容參照?G水利水電基建工程設計概算費用構成及編制?有關規(guī)定。 4．。人工工資：8．41元／(工日)；其他直接費：按根本直接費的3％計人單價；間接費：按直接費的百分率計入單價費率為土石方工程20％、混凝土工程15％、鉆孔灌漿工程17％、其他工程15％。 三、施工限。本工程自1994年11月10日開工至1997年5月1日前下閘蓄水10月1日前全部土建工程開工。如由乙方原因造成工超過一個月從第31天開場甲方對乙方每天罰款2000元；超過三個月甲方有權解除乙方承包合同限乙方退場。 四、因施工中長時間停電(施工用電由甲方提供)、甲方供給材料中斷、甲方未按時付給乙方工程款造成的停工、窩工的經(jīng)濟損失經(jīng)甲方簽證后由甲方負責工順延。 如遇不可抗力的自然災害造成停工、窩工的經(jīng)濟損失由甲、乙雙方協(xié)商共同承當。 五、工程款支付形式。每月10日甲方按乙方上月的工程進度預付85％的工程款并扣回乙方當月實際使用的由甲方供給的材料款。余款工程開工時支付10％另5％作為工程質(zhì)量保證金工程開工一年后假設無任何質(zhì)量問題即行支付。 本合同所規(guī)定的人工工資及各項取費自合同簽訂之日起至工程完畢不得以任何理由變動。 六、乙方向咨詢某水利水電集團交納咨詢費咨詢費為合同工程費的8％由甲方在每工程款中代扣轉(zhuǎn)給咨詢。問題提示】 在重大的經(jīng)濟性合同條款中承包商缺乏自我保護條款或者在重大風險性條款中責任界定不清這些對承包商都是非常不利的。該案例通過合同有關條款的分析證實了這個問題。分析與評價】 這是一例典型的不利合同。 第一簽訂合同時為1994年但合同單價卻根據(jù)1988年制定的概算定額編制價格明顯低于同經(jīng)濟程度人工工資只到達同全國工資程度的50％左右其他各項取費也很低造成整個合同為超低價合同。 第二向咨詢支付高達8％的咨詢費(工程中介效勞費)這是由于當時我國建筑不造成的。支付給咨詢的中介費給承包商帶來了更大的經(jīng)濟壓力。 第三合同中缺乏對承包商的保護措施無延誤工罰款限額的規(guī)定無甲方延誤支付工程款的損失賠償責任條款。甲方提供材料中斷、停電等造成損失甲方也僅承當停工、窩工損失而對承包商造成的其他損失沒有明確賠償責任。 第四合同中對不可抗力因素僅限于自然災害方面而忽略了不可預見因素及不可抗力的其他因素且業(yè)主也僅承當部分停工、窩工損失而對人員傷亡、工程本身及施工輔助設施受損等所造成的損失甲方在合同中采取了躲避責任的做法不作出明確規(guī)定。 第五合同中對工程款的支付形式規(guī)定每月支付85％的工程進度款減輕了甲方的付款責任承包商承當了利息損失和資金壓力。 第六合同第五條中的規(guī)定：“本合同所規(guī)定的人工工資及各項取費自合同簽訂之日起至工程完畢不得以任何理由變動〞屬于明顯的“苛刻的約束性條款〞是甲方躲避政策風險和價風格整責任的做法。 從以上分析內(nèi)容可以看出本合同明顯不利于承包商是典型的不利合同在合同履行過程中給承包商造成了很大的困難和重重經(jīng)濟壓力。雖然承包商在以后變更索賠、調(diào)價等方面獲得一定的補償?shù)琴M盡周折且在很多方面受合同條款限制造成了承包商很大的損失。 該案例說明承包商在面對有嚴重缺陷的合同條款時不能視而不見、泰然處之要有應變。承包商可利用簽約會談的時機對有嚴重缺陷的合同根據(jù)示范合同文本據(jù)理力爭說服對方改善對自己不利的合同條款。盡難度很大也不應該輕易放棄這方面的努力力爭把有嚴重缺陷的合同條款解決在合同施行之前。 第3章 工程合同風險分析 3．1某水電站工程墊資承包的合同風險案例背景一】 1996年底某地區(qū)要建一座水電站邀請某承包商等5家施工。業(yè)主對幾家進展實地考察后認為該承包商實力強大有將此工程議標給該承包商的意向。后在正式議標過程中業(yè)主提出承包商需墊資500萬元并從每月的工程清算款中扣除20％每月只給結算實際完成工程款的80％待工程驗收后一次付清。經(jīng)承包商認真研究認為此工程總價5000余萬元墊資500萬元加上每月待結的20％結算款前需墊資1500萬元左右工程潛在的風險很大說明業(yè)主的工程資金是不能落實的。承包商即放棄了這一工程。案例背景二】 某承包商下屬一個閘門制造廠家在某電站與業(yè)主簽訂一項閘門制作合同。由于業(yè)主當時資金短缺要求承包商帶資500萬元并承諾貸款利息由業(yè)主承當。合同限是8個月8個月內(nèi)要求承包商自購1000t鋼材完成小扇門的制作任務。承包商在8個月的施工內(nèi)人員工資和消耗的輔材均由承包商自己負擔。在競爭劇烈的條件下雖然業(yè)主提供的條件非常苛刻但承包商為了拿到工程承受了以上條件。承包商還有另一目的帶資搞好一工程閘門制作樹立形象其目的是為了拿二金屬制作工程。1994年12月承包商的500萬元貸款已到業(yè)主賬上。承包商及時組織材料進場開場閘門的制作大約進展到50％的工作時業(yè)主的機構發(fā)生變化原業(yè)主負責人調(diào)走新的負責人到位后對前業(yè)主負責人的做法很有。工程工程全部完工后8個月的貸款限早已超出幾個月業(yè)主仍無支付。施工合同中規(guī)定500萬的貸款年利息按23％支付超出合同業(yè)主如無力支付利息翻番46％o最多不能超過三個月。然而承包商的貸款限早已超過銀行一直催承包商還貸而承包商還等業(yè)主支付工程款后一部分發(fā)職工工資一部分還貸。幾經(jīng)周折終于從業(yè)主方將500萬貸款和利息(只是23％的利息)分三批追回。承包商冒著極大的風險完成了此項合同。問題提示】 這兩個案例都是業(yè)主要求承包商墊資承包工程。承包商能不能承受墊資承包的條件?墊資承包終究給承包商帶來哪些風險?分析與評價】 上述墊資承包工程潛在很大的風險。首先商的資金沒有保證之所以要求承包商墊付一大筆的資金顯然是有其用心的。按照有的房地產(chǎn)經(jīng)營商的做法根底工程完成后房地產(chǎn)商便可立即向購房者收取訂金。假如承包商墊付30％的資金商即可完成該樓盤的根底工程而完成根底工程后商即可以用購房者訂金投入建造地面構造。假如房屋銷售順利商可以不用任何錢即可坐收其利；假如房屋銷售不順利商可以暫停工程施工而承包商那么可能白白墊付巨款而無法迅速收回本利甚至有可能因工程中途下馬而得不到已開工部分的工程付款。水電工程墊資承包也會出現(xiàn)類似情況。 在案例一中承包商權衡墊資風險后主動回避反映出該承包商有較強的資金風險意識值得稱道。而在案例二中承包商承受了墊資承包的風險。經(jīng)過艱辛努力在一定程度上化解了風險有驚無險。該案例告誡承包商要注意墊資承包工程埋伏著宏大的風險。 (1)商的工程資金沒有保證其用意就是為獲得前工程向承包商轉(zhuǎn)嫁資金風險承包商應該設防。 (2)基建批文等證件不全工程的合法性不確定不能冒險承包。(3)假如商到時或延或籌集不到工程的全部中途暫停工程的可能性很大而承包商墊付的巨額那么可能無法迅速收回本利內(nèi)外債將會把承包商壓垮。 3．2某電站供水工程經(jīng)營失利的合同風險案例背景】 某承包商于1998年8月與某工程發(fā)包方簽訂了某電站供水工程的施工合同由于在合同的會談和簽訂過程中過分相信業(yè)主草擬的合同對工程付款的條款未作深化細致的調(diào)查導致在該工程工程量完成過半的情況下未能獲得工程預付款和工程進度款工程被迫中止直至上訴對簿公堂。問題提示】 承包商對工程研究程度不夠就盲目對合同條款研究不透就貿(mào)然承受其結果必然會承受工程經(jīng)營失敗的風險。分析與評價】 該工程的由某農(nóng)村門使用的世行貸款和地方水改配套資金兩部分組成而世行貸款必須在地方配套資金落實的情況下才能到位。由于當時還未出臺法工程業(yè)主在配套資金未落實的情況下爭取了農(nóng)村水利批準立項并公開結果承包商掉進了業(yè)主的“空手道〞最終引起合同爭端。 該工程合同的不利性主要表如今以下幾個方面： (1)過程中工程工程的審批手續(xù)弄虛作假中“資金來源已落實〞條款的不性違犯了工程有關規(guī)定。 農(nóng)村水改工作本來刻不容緩在水改受益人集資的配套資金不能到位的情況下業(yè)主利用世行的貸款先使工程可以開工但最終結果往往是工程無法完工不能交付使用更不能緩解鄉(xiāng)鎮(zhèn)用水緊張的場面。 (2)業(yè)主代表的隨意變動導致合同執(zhí)行過程中雙方各自的權利義務和職責不能按合同執(zhí)行。 第4章 不利合同分析 4．1 某電站苛刻的合同條件分析案例背景】 通過招某電站土建工程合同于1992年10月由業(yè)主與某承包商簽訂合同金額4674萬元合同工29個月。當時有關部門還沒有制定的合同條件范本時業(yè)主提出的合同條款非?？量?。由于競爭劇烈承包商怕喪失工程承包權承受了合同條件導致在合同簽訂后的施工和結算過程中不僅對承包商極為不利而且還給承包商帶來重大的經(jīng)濟損失。問題提示】 在不的活動中承包商急于中標的心理一旦被業(yè)主所理解和掌握那么業(yè)主很容易會提出非?？量痰暮贤瑮l件迫使承包商就范。分析與評價】 該工程合同中苛刻的條款有如下表現(xiàn)：(1)工程支付。合同規(guī)定：“在甲方有困難時乙方同意墊付1～3個月的工程款200萬元不計任何費用。〞在工程施行過程中業(yè)主遇到了資金困難根據(jù)這一條款承包商三個多月未結算到工程款導致承包商資金匱乏不得不靠貸款維持工程施工。 (2)價風格整合同附件二規(guī)定“除因政策性變化可以對人工費、機械臺班費進展調(diào)整外本工程其主體工程單價和臨建工程總價中的其他各項費用及其計取的相關費率等均不得調(diào)整〞。 在工程開工結算過程中承包商要求根據(jù)電水規(guī)[1995]170文對人工費進展調(diào)整根據(jù)電水規(guī)E1995]227文對機械臺班費第一類費用進展調(diào)整并按合同規(guī)定的費率對差額取費。 業(yè)主根據(jù)單方面對合同的理解只同意對人工費、機械臺班費一類費用進展補差。 按照業(yè)主的理解因物價上漲造成的其他直接費、機上人工費、間接費(理人員工資、辦公費、差費等)上漲均得不到合理補償這部分差額約900萬元。 (3)主材價格合同附件二規(guī)定：“五大材料均采用建立提供的不變價格作為材料價格計取的根據(jù)(包括其他工程施工用材量和主體工程施工用材量但不含總價承包的臨建工程用材量)價格已經(jīng)雙方確定今后不再予以調(diào)整。〞“由建立組織采購供給的五大材料(即水泥、鋼材、木材、油料、火工材料)已經(jīng)按建立提供的不變價格作為計算直接費的根本根據(jù)建立在實際采購中所發(fā)生的現(xiàn)行價與原提供的不變價之間的差價部分只能作為建立分攤建立本錢的根據(jù)施工不得據(jù)此列入直接費計取相關的間接費用。〞 由于該電站工程歷經(jīng)開工、停工、復工、半停工、趕工的8年建立其間環(huán)境變化非常大材料價格大幅度上漲8年間主要材料價格平均上漲一倍以上如水泥從168．86元／t到362．88元／t柴油從720．56元／t到3026．19元／t。據(jù)理解1992年時業(yè)主提供的主材價格是1988年的物價程度合同價材料費總額2871．萬元只占價材料費5185．51萬元的55．37％說明合同材料價嚴重偏離實際。 而水工概中其他直接費、間接費等費用是以根本直接費(人工費、材料費、機械費)為根底按一定比例計取的。當物價上漲時人工工資單價、主材價、機械配件等根本直接費上升時對應的間接費(如理人員工資、辦公費等)也會上漲。假如物價上漲時將直接費中的材料費固定本質(zhì)上是減少了間接費用中計取基數(shù)也就減少了間接費這對承包商來說是一種損失。 業(yè)主根據(jù)合同規(guī)定不同意主材按價進入單價計取費用據(jù)測算僅這一項造成承包商損失達數(shù)百萬元。 從以上例子可以看出合同條款合同雙方權利義務影響承包商的利益對承包商起著至關重要的作用。承包商在合同會談、協(xié)商簽約時應該是參照示范文本合同根底上協(xié)商本工程的合同才有條件表達合同雙方責權利關系根本平衡盡量減少單方面的約束條款和單方面承受風險的一邊倒合同在這個前提下簽訂的合同承包商的權益才能得到起碼的保障。該案例說明承包商應該對合同的風險程度要有足夠的認識。在工程承包合同中沒有風險的合同是絕對沒有的。承包商