【文章內(nèi)容簡介】 創(chuàng)造出來的！當然我并不是說德國民十全十美缺點也沒有。 我們?nèi)缃裢耆梢宰龅皆诘聡穹ǖ母拍铙w系根底上采納大陸法和英美法的成功經(jīng)歷制定一部既具有邏輯性和體系性而又有相當?shù)倪m應性和靈敏性的中國民。統(tǒng)一合同法的經(jīng)歷已經(jīng)證明了這一點。你看我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律就是以德國民法的概念體系為根底的法律但并沒有因此導致僵化和封閉性！我們的統(tǒng)一合同法在德國法的概念體系根底上廣泛吸收了興旺和地區(qū)的經(jīng)歷特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈敏的制度和原那么。例如英美法上的預違約制度就被分解為三個局部規(guī)定在三個地方納入于德國法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的這幾乎可以說是學術(shù)界和實務界的共識我們今天制定民理所當然地應當堅持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)歷絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)歷另外去搞式、松散式和匯編式！ 舉一個理中的例子這就是某地院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時訂立書面的婚姻合同上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約應當支付違約金25萬元給對方。如今被告違約原告起訴懇求違約金。審理本案遇到的難題是：本案是婚姻案件應當適用婚姻法但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。 我們看到審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻一是財產(chǎn)法上的行為一是身份法上的行為是特殊性。但兩者均屬于法律行為法律行為是其共性。法律行為與合同、婚姻構(gòu)成一般與特殊的關(guān)系。法律行為的規(guī)那么是一般法合同的規(guī)那么和婚姻的規(guī)那么均屬于特別法。按照特別法優(yōu)先適用的原那么特別法有規(guī)定的優(yōu)先適用特別法的規(guī)定特別法沒有規(guī)定的那么應當適用一般法的規(guī)定。 因此法官適用法律行為生效的規(guī)那么詳細說就是：其一意思表示；其二內(nèi)容不違背法律強迫性規(guī)定；其三內(nèi)容不違背公序良俗。審理本案的法官認為本案婚姻關(guān)系上的違約金條款是雙方的意思表示現(xiàn)行法對此并無強迫性規(guī)定并不違背公序良俗因此認定該違約金條款有效并據(jù)以作出判決：責被告向原告支付25萬元違約金。試問假如我們的法律不講究邏輯性甚至按照江平教授在2002年9月民專家討會上的建議取消法律行為制度本案可以獲得解決嗎？ 三、法律的概念性 〔一〕法律是一套規(guī)那么體系也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果都是通過法律概念來表述的因此要正確掌握法律必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經(jīng)營者有欺詐行為的雙倍賠償。從性分析：其適用范圍是用消費者、經(jīng)營者、合同和消費者合同這些概念表述的；其構(gòu)成要件是用欺詐、行為、欺詐行為概念表述的；其法律效果是用賠償、損害賠償、懲罰性賠償?shù)雀拍畋硎龅?。因此你要正確理解和掌握消法第四十九條你就要先正確理解和掌握消費者、經(jīng)營者、欺詐行為、賠償?shù)鹊确筛拍睢?〔二〕概念性與學習：學習法律的門徑在于掌握完好的概念體系。法律是一套概念、原那么、制度和理的體系其根底是一整套有嚴邏輯關(guān)系的概念掌握了這套概念就掌握了法律思維的框架。經(jīng)歷說明法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中假如出現(xiàn)失誤往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此學習法律首先強調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義互相間有其邏輯關(guān)系因此不能單憑記硬背在記憶的同時應強調(diào)對概念的理解。特別是初學者一定要著重記憶和理解這兩個環(huán)節(jié)邊閱讀、邊記憶、邊理解在理解的前提下增強記憶在記憶的根底上加深理解。 法學的每一個學科都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時就應中選擇一本概念體系完好、準確且簡明扼要的好的通過反復精讀把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的根底就是指比擬完好準確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作都可以分為、體系書和專題研究三類。在精讀一部、兩部好的比擬完好準確地掌握該學科的概念體系根底上再選讀一些專題研究文和著作結(jié)合詳細的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)將會獲得事半功倍的效果。反之在未掌握好概念體系之前抱著大部頭的體系書通讀讀到中間忘了前面讀到后面忘了中間必然是事倍功半。 〔三〕概念性與法律解釋：概念是人的創(chuàng)造是用文字表述的是科學思維的工具。因此概念性是文義解釋的根據(jù)解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延概念有其模糊邊界即概念具有模糊性這就了文義解釋可能得出多個解釋結(jié)果。當采用文義解釋得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時就需要進一步采用其他解釋。 例如這一概念看起來很明確不覺得有歧義但質(zhì)量法第二條規(guī)定本法所稱指加工制作并用于銷售的。天津有七十個中專學生向起訴高教說該社出版的一本經(jīng)濟法錯誤百出要求賠償損害。對這個案件適不適用質(zhì)量法呢？是適用質(zhì)量法第四十一條或者民法通那么第一百二十二條或者適用民法通那么第一百零六條第二款侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當然是但這個案件指的不是書籍本身有缺陷而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件一本化學實驗的上面記載的某個化學實驗公式有錯誤當按照它進展化學實驗時一下子發(fā)生劇烈造身財產(chǎn)嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害應由誰承當責任？承當樣的責任？是否適用責任法？關(guān)鍵在于信息是不是。這就發(fā)生疑問。 輸血感染案件是適用質(zhì)量法追究無過錯責任還是適用民法通那么第一百零六條第二款追究過錯責任？關(guān)鍵在于輸血用血液是不是。 再如民法上的物概念。刑法上盜竊財物罪不就是盜竊物嗎？假如盜竊的是信息例如技術(shù)機可不可以判盜竊罪？還有電是不是？偷電是否構(gòu)成盜竊罪？還有供電通過電路將電輸入居民家中發(fā)生這樣的案件天上打雷把變壓器擊穿了一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路將整個住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向起訴要求按照質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定追究無過錯責任。法官就要解決這個問題電是不是？電是在質(zhì)量法第四十一條的概念之內(nèi)還是之外？由上可見法律上的概念乍看起來非常清楚仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所的。 〔四〕概念性與概念法學：正是因為法律有概念性才使民法解釋學成為可能使法律人〔法官、律師、法學者〕有用武之地。也正是因為法律有概念性了法學是一門高度專業(yè)化的學問不可能做到通俗化。假設每一個法律概念都是含義明確無誤沒有歧義只有一種解釋、一種理解其含義與日常生活中的含義完全一樣可以做到所謂的通俗化法官、律師和法學者也就成了普工還需要開學院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的考試嗎？同時還應看到法律的概念性是概念法學之不能全盤否認的根據(jù)。我們只是反對概念法學把概念性片面化、絕對化絕不能否認法律的概念性不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系才能談得上正確解釋適用法律。國外學者所謂經(jīng)由概念法學超越概念法學就是這個意思。 〔五〕概念性與法律思維：法律概念是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務等等法律概念進展思維分析案件裁判案件。前面舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案法官運用了合同、婚姻、法律行為等法律概念并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關(guān)系法律行為是上位概念合同和婚姻是下位概念當屬于下位概念的法律規(guī)那么不能適用時運用上位概念的法律行為的法律規(guī)那么正確地