【文章內(nèi)容簡介】 問題作如下規(guī)定：在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發(fā)價、零售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。為投機倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。投機倒把違法違章行為人如在工商行政管理機關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。在計算非法所得時，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。自本文發(fā)布之日起，國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把和違章案件非法所得的計算方法問題的復(fù)函》［（８３）工商１３０號］停止使用。****年十二月一日非法所得計算方法問題的答復(fù)工商公字[1994]第355號北京市工商行政管理局：你局《關(guān)于對查處無照經(jīng)營的違法違章案件非法所得計算方法問題的請示》(京工商文字［1９９４］2０3號)收悉?，F(xiàn)答復(fù)如下：工商行政管理機關(guān)管轄的經(jīng)濟違法違章案件，其非法所得的計算方法，均可依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》(工商檢字［1９８９］第33６號)的規(guī)定執(zhí)行。該《通知》第一條中所稱“成本價”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進價格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費用。對沒有任何正式票據(jù)的無照經(jīng)營案件，應(yīng)以其全部收入作為非法所得，難以確認或計算非法所得的個人無照經(jīng)營案件，可以工商行政管理機關(guān)確認的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營額及非法所得的依據(jù)。一九九四年十二月二十日在國家工商局后來在一系列答復(fù)中，許多經(jīng)濟違法案件違法所得的計算都是參照33336號答復(fù)執(zhí)行的。針對這種違法所得的計算方式，我們蘇州地區(qū)的司法實踐也予以了堅定地支持。案例：東豐建業(yè)制衣有限公司偽造產(chǎn)品產(chǎn)地案 1）處罰情況一、案件的基本情況蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司，住所地江蘇省太倉市城廂鎮(zhèn)興業(yè)路西側(cè)。法定代表人林金標，公司董事長。2004年9月20日，蘇州工商局以蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司（以下簡稱東豐公司）偽造服裝產(chǎn)地（在服裝吊牌上標注“產(chǎn)地：上海，而實質(zhì)為太倉代工生產(chǎn)”），欺騙消費者，按《反不正當(dāng)競爭法》第五條第四項定性，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條規(guī)定決定沒收其違法所得684577元。東豐公司不服處罰，于2004年11月15日向滄浪區(qū)人民法院提起訴訟，經(jīng)法院經(jīng)審理，以蘇州工商局在處罰前未告知東豐公司聽證權(quán)為由，撤銷了蘇州工商局的蘇工商處字[2004]第33號行政處罰決定。因為程序不合法而被法院撤銷的行政處罰，按照《行政訴訟法》第五十四條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第五十四條規(guī)定，行政機關(guān)完全可以再次作出行政處罰，甚至人民法院還可以判決蘇州工商局重新作出行政處罰，所以蘇州工商局在充分調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，扣除了一筆幾百元的紅票沖抵后，于2005年4月6日對東豐公司發(fā)出蘇工商聽告字（2005）年第2—1號聽證告知書。東豐公司于4月11日提出聽證要求，蘇州工商局于4月19日發(fā)出了聽證通知書，于4月28日召開聽證會。然后，蘇州局就再次作出處罰決定，當(dāng)事人當(dāng)然不服，再次起訴，到法院一審，二審，最終工商部門勝訴。應(yīng)該說，這個案件對蘇州工商局，甚至工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法都產(chǎn)生了深遠的影響。主要有三點：管轄權(quán)爭議問題（生產(chǎn)領(lǐng)域與流通領(lǐng)域之爭：因為東豐公司是一家生產(chǎn)制造企業(yè)，所以當(dāng)時他就提出了這個反對管轄的理由。關(guān)于工商局的職能定位問題：流通領(lǐng)域中的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管，但對于發(fā)案于生產(chǎn)環(huán)節(jié)，工商部門究竟有沒有管轄權(quán)，一直有爭議，總局也有幾個答復(fù)），在這個案件中，認定按反法定性，產(chǎn)法處罰有權(quán)。依據(jù)：打假處理，有權(quán)處罰，這是這個案件解決的同學(xué)會第一個問題。沒收較大違法所得告知聽證權(quán)行政處罰法規(guī)定：暫扣或者吊銷執(zhí)照、暫扣或者吊銷許可證、較大數(shù)額罰款“等”行政處罰，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利。（等外解釋原則上是不可以的，特別對行政機關(guān)而言，“等”外解釋一般不能成立。）基層法院根據(jù)最高院答復(fù)新疆高院的一個答復(fù)：“在藥品違法行為處罰時，對于得沒收較大數(shù)額違法所得，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利，較大數(shù)額的計算參照罰款處罰執(zhí)行”。判決工商局第一次訴訟敗訟。這個判決出來后，在全國工商中引起了強烈地反響，各地法制報、工商報紛紛進行分析評議，有贊成的，也有反對的。北大憲法與行政法學(xué)教研室主任姜明安為此案還專門寫了一篇文章，主張應(yīng)當(dāng)給予聽證權(quán)。盡管我們認為最高院答復(fù)新疆高院的答復(fù)有異議，但反過來考慮一下，沒收違法所得60多萬元，確屬數(shù)額巨大，而且我們工商局，以及其他部門計算違法所得的方法均不相同，從保護當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，給予其聽證權(quán)并無明顯不當(dāng)，而且，在實踐中，當(dāng)事人提出聽證，我認為反而是好事而不是壞事，至少可以提前暴露問題，5解決隱患。因此，蘇州局領(lǐng)導(dǎo)馬上讓法制處起草了“蘇州工商系統(tǒng)行政處罰告知聽證權(quán)通知”。具體規(guī)定主要是：“……執(zhí)法單位擬對當(dāng)事人作出的處罰決定，罰沒兩項合計金額，對自然人超過人民幣5000元、對法人或者其他組織超過人民幣20000元的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有要求聽證的權(quán)利?！?8號令出臺后調(diào)整到3000元、20000元。這個通知起草后，還專門以公文形式向省進行了請示，省局最終確認蘇州局這一文件對于執(zhí)法辦案的指導(dǎo)是有效的。2006年10月，總局召開了58號令及59號令的修訂會議，……現(xiàn)在總局29號令也明確，對沒收較大數(shù)額違法所得應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證權(quán)。違法所得的認定。東豐建業(yè)制衣有限公司這個案件，蘇州局沒收了對方60多萬元的違法所得，而對方提出他們企業(yè)沒有任何利潤，所以他們很不服氣，一定要和工商局打官司，這是也雙方爭議的最主要焦點。長期以來工商局對于違法所得的認定：一般都是按照國家工商局關(guān)于335號答復(fù)來認定的，簡單講就是違法所得=產(chǎn)品銷售價產(chǎn)品成本價已征稅收。在本案中，我局在計算當(dāng)事人違法所得時，按照工商公字[1997]第4號《國家工商行政管理局關(guān)于查處委托加工經(jīng)營中違法經(jīng)濟案件違法所得計算問題的答復(fù)》，以定作方實際給付承攬方的加工費或者勞務(wù)費作為非法所得。不存在給對方扣除經(jīng)營活動中的人工費，水電費，場租費，運輸費等等費用。最后，法院在違法所得計算這一點上判決綜合認為，工商部門計 6算違法所得的方式是正確的。時間進入到2008年，現(xiàn)在問題來了，計算違法所得的依據(jù)出現(xiàn)了問題。大家知道，33336號答復(fù)是對投倒條例的答復(fù)。在民間，要求廢止投倒條例的呼聲越來越高。起因可以追溯到1997年刑法，廢止了投機倒把罪。全國各地，包括蘇州在內(nèi)，因適用投倒條例處罰而被法院判決敗訴的案件也呈增多之勢：……在民間、學(xué)者及相關(guān)原有一些投倒行為適用有了調(diào)整法規(guī)的情形下，國務(wù)院下決心了，2008年1月，投倒及其施行細則予以廢止（當(dāng)然也留下了一些問題。如經(jīng)營反黨、反國家、反統(tǒng)一、涉黃、盜版光盤等行為的監(jiān)管工商部門現(xiàn)在就不太好處理；（例如：對盜版光盤的處罰問題……原來是用投倒條例處理，比較得心應(yīng)手，現(xiàn)在，很無奈：……無照辦法無法沒收——用于無照經(jīng)營的專用工具、設(shè)備、原材料；江蘇省懲治假冒偽劣商品管理條例，第六條有規(guī)定，但轉(zhuǎn)致適用其他法規(guī)處理。音像制品管理條例：有類似規(guī)定，但不適用。處理方法：向文化出版部門移交。）同時，工商局準備主導(dǎo)制定的《市場違法行為處罰辦法》也是千呼萬喚不出來，留下了不少的法律漏洞。），盡管有這些問題，國務(wù)院還是下定決心，廢止投倒條例及其施行細則！現(xiàn)實問題產(chǎn)生了。上位法——投倒條例及其施行細則廢止，下位法？：依據(jù)33336號答復(fù)的違法所得計算方式是否也無效？但對于總局的33336號答復(fù)，從性質(zhì)上講，它不屬于下位法的范疇，應(yīng)當(dāng)屬于是對相關(guān)法條中一般法律概念的理解問題，是帶有一定普遍性的問題，說33336號答復(fù)當(dāng)然廢止，似乎也沒有依據(jù)。問題產(chǎn)生了，總要有解決之道。面對現(xiàn)實，我想對于當(dāng)前工商部門違法所得計算，個人有兩點看法：有特別規(guī)定的，照舊執(zhí)行。例商標、廣告違法行為的違法亂紀所得計算，總局另外有答復(fù)，暫時不涉及到33336號答復(fù)?！瓍⒄?3336號答復(fù)，對于確實有證據(jù)證明的合法、合理經(jīng)營支出，在計算違法所得時應(yīng)當(dāng)扣除。這里基于兩點考慮：1）原來的總局1989年答復(fù)的原意：原來是要對經(jīng)濟違法案件嚴厲處罰，當(dāng)時是有一個治理整頓的大環(huán)境的，但時過境遷，是否要這樣嚴厲處罰，各方面都有不同的看法；2）結(jié)合各方面大要案討論的實際：對于一些案件中經(jīng)營者的實際支出，應(yīng)當(dāng)可以考慮從違法所得計算中扣除。綜合這兩點，我認為，對于A、確實有證據(jù)證明的B、合法的C、合理的D、經(jīng)營性支出，在計算違法所得時應(yīng)當(dāng)可以考慮扣除。從總體上看,這樣一種計算方式,要比按33336號答復(fù)計算的違法所得要少得多,但這又不簡單地等于企業(yè)獲利這一概念,從實踐中看,執(zhí)法辦案部門也可采用一種方法來計算違法所得:,也是為實 8，畢竟還要考慮一個行政成本的問題。虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四類案件的定性區(qū)別我這里想講一下虛假出資、虛報注冊資本抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四者的定性區(qū)別,因為一是這幾者確實在規(guī)定上存在一定近似,公司法與刑法規(guī)定也不相同,同時,通過近幾年的執(zhí)法檢查,發(fā)現(xiàn)這幾類案件在定性上確實存在一定的混淆，所以對這幾類案件的定性區(qū)別，也想談一點自己的看法。先看一下相關(guān)法規(guī)的規(guī)定：比較多，有四組可以參考 1）公司法、公司登記管理條例；2）刑法有關(guān)虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定；3）江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)(2003年6月3日)第49條“股東在公司成立前未實際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資”；國家工商局的四個相關(guān)答復(fù)：1）關(guān)于對虛假出資、抽逃出資的外商投資企業(yè)中方股東能否由縣級工商行政管理局處罰問題的答復(fù)（工商外企字[2002]第71號）；2）關(guān)于虛假出資認定問題的答復(fù)（工商企字[2002]第97號）； 3）國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為 9問題的答復(fù)（工商企字[2002]第180號）；4）國家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)。分析這四組法規(guī)，我的看法是：1）公司法、公司條例以及刑法有關(guān)虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定，僅僅是講對這幾類違法行為要處罰、要追究刑事責(zé)任，但沒有明確的概念；2）總局的答復(fù)，在能否處罰這幾類違法行為的問題上，也不十分明確，或可操作性不強。在這個問題上，我比較傾向于江蘇省人民法院/省高院2003年的解釋：股東在公司成立前未實際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資。從省高院的這個解釋來看，一是他確實解決了問題，將違法行為的主觀故意與客觀行為很好地結(jié)合在了一起，達到了主客觀的統(tǒng)一，這是認可這個解釋的基礎(chǔ)；二是對執(zhí)法機關(guān)來說，比較便于操作掌握，三是在具體實踐中復(fù)議訴訟我看在江蘇地區(qū)這個解釋還是具有權(quán)威性的。所以，我認為江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋在理論和實踐中都是十分可取的。當(dāng)然，江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋主要是解決了虛假出資、虛報注冊資本與抽逃出資的區(qū)別（虛報注冊資本與抽逃出資的區(qū)別可以參照適用），但對于虛假出資、虛報注冊資本這兩類行為，未作規(guī)定，我們經(jīng)過組織法制科長討論，認為虛假出資主要是指 10向于單獨地個人行為，虛報注冊資本主要是指向于共同的公司行為，或者可以說是股東之間的合謀行為，也就是說，沒有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛假出資，而對于有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛報注冊資本。例如實踐中我們曾經(jīng)核審一個案件，我們發(fā)現(xiàn)一是兩個股東都知道公司的增資行為，也委托了一個代理人去辦理相關(guān)變更登記事宜，而幾百萬元增資是統(tǒng)一由公司負責(zé)對外借的，變更登記完成后也是統(tǒng)一從公司的賬戶中歸還給了出借方，對于這個案件，我們核審后，認為還是一個比較典型的虛報注冊資本案件。在“提供虛假材料騙取公司、”這一類案件與其他三類案件的定性區(qū)別上，我想主要還是突出“虛假材料”這四個字，對于虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資這三類案件，在會計事務(wù)所驗資和資金打入銀行賬戶這個環(huán)節(jié)中，不管這些資金來源合與否，畢竟相關(guān)文書是有權(quán)部門出具的，相關(guān)資金也是按要求到帳的，換句話說，可能這個資金在實際的所有權(quán)方面沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在形式上看是真實的。對于“提供虛假材料取得公司登記”這一類案件，我想舉一個例子說明問題：某局接會計事務(wù)所舉報：講有人假冒他們事務(wù)所名義出具驗資報告一查，發(fā)現(xiàn)事情是這樣的：有個驗資公司，剛開始也就是從事公司登記資詢、墊資等業(yè)務(wù)，經(jīng)過一段時間，業(yè)務(wù)也熟了，人員也熟了，就開始從事起一條龍造假服務(wù)，私下刻了章，從驗資報告，到銀行進賬單，全部在自己公司內(nèi)完成，自己公司的資金不需要動一動，輕輕松松就完成了墊資業(yè)務(wù)，按照點數(shù)，收取一筆可觀的墊資費。結(jié)果人 11家一封舉報信，最終東窗事發(fā)。另外，從執(zhí)法的實踐看，我發(fā)現(xiàn)當(dāng)前對于公司登記過程中四類違法行為的處罰來看，絕大多數(shù)都是虛假出資、虛報注冊資本案件，而抽逃出資案件和提供虛假材料騙取公司登