【文章內(nèi)容簡介】 虛設(shè)’。所以，歷史上凡割裂兩者，只要技術(shù)，全不顧觀念落后者，沒有不失敗的?！睆臍v史上來看，只移植具體制度而沒有移植與之相適應(yīng)的精神而致使移植的法律難以成活的，這也是不乏實例可循的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。，必須對中國的社會進(jìn)行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有與其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和觀念。因此，在移植西方法律制度的同時，必須對中國的社會進(jìn)行改造，以期為移植來的法律創(chuàng)造與之相適應(yīng)的土壤，否則，將會使移植的法律失去應(yīng)有的效用，甚至還會出現(xiàn)梁啟超針對當(dāng)時中國的實際所痛言的“自由之說入，不以之增幸福，而以之破壞秩序；平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；競爭之說入，不以之?dāng)惩饨纾灾?nèi)團(tuán)；權(quán)利之說入，不以之呼公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴青盲，而以之滅國粹”的那種“橘生淮南則成橘，生淮北則成枳”的悲劇后果?，F(xiàn)實中，典型的例子就是破產(chǎn)制度已移植國內(nèi)多年，但實踐中卻阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。在對中國社會的改造中，除了對屬“器物”層次的具體的制度改造外，尤為重要的是，必須對作為法治主體的人的改造。川島武宜認(rèn)為，“法不能只靠國家來加以維持的，沒有使法成為作為法主體的個人的法秩序維持活動，這是不可能的?！蠓彩忻裆鐣姆ㄖ刃驔]有作為法主體的個人守法精神是不能維持的?！钡牵Y(jié)合中國的實際，學(xué)者梁治平先生論述道，“中國固然制定了不少的法律。但人們實際上的價值觀念與現(xiàn)行法律是有差距的。而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化或近于現(xiàn)代化的，意識則是傳統(tǒng)的或近于傳統(tǒng)的?！睂τ诰哂袧夂竦膫鹘y(tǒng)意識的人來執(zhí)行現(xiàn)代化的法律，現(xiàn)代化學(xué)者英格爾斯一針見血地指出，“如果一個國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會在一群傳統(tǒng)的人手中變成廢紙一堆。”“本土化”的過程。任何外來文化傳入一個國家之后都必須經(jīng)過一個本土化的過程才能被消化、吸收。從歷史上看，中國對印度傳入的佛教的改造，日本、韓國對從中國輸入的儒家文化及佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個長期的過程。這種改造都是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對法律移植來說，也同樣如此，英國學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過“本土代”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！睂τ谒^的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展?！边€指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！逼渲饕康氖侵挥薪?jīng)過本土化的法律才能使民眾產(chǎn)生親和力，便于民眾接納、消化和吸收，減少施行的阻力，正如學(xué)者所說的，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗?！笔聦嵣?，經(jīng)歷過“政策法”、“法律虛無主義”、“法律工具主義”的教訓(xùn)后，“法律萬能主義”現(xiàn)在又被許多人所迷信上，“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”已成了一句時髦的話語與招牌。在強(qiáng)調(diào)“有總比沒有好”、“宜粗不宜細(xì)”的立法思想指導(dǎo)下，往往單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度，盲目地迷信立法手段，在移植外來法律時割裂了傳統(tǒng)與現(xiàn)實，使一些匆匆出臺的法律、法規(guī)難以滲透到社會生活的實際領(lǐng)域，難于被民眾所認(rèn)同和接受，從而最后竟變成一紙空文。這種現(xiàn)象正應(yīng)驗了學(xué)者公丕祥所指出的，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。35()題目：法律傳統(tǒng)的作用 答案：（一）內(nèi)發(fā)先行型國家在現(xiàn)代世界的諸多法律傳統(tǒng)中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進(jìn)的道路上又都和羅馬法不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻采取了迥然不同的態(tài)度：作為英美法系的發(fā)源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發(fā)展道路，形成了以普通法為核心的一種法律傳統(tǒng)；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則采取吸收羅馬法的方式進(jìn)行法律的現(xiàn)代化，形成了以羅馬法為底蘊(yùn)的大陸法系。英德兩國實質(zhì)上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習(xí)慣法在內(nèi)的諸多先前法律成果的結(jié)果，英國吸收了大量的羅馬法的先進(jìn)成分，德國中也保留了許多日耳曼習(xí)慣法的合理內(nèi)核。——以英國為例：英國法律史學(xué)家霍茲豪斯認(rèn)為:西歐國家法律體系的基礎(chǔ)，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學(xué)家所調(diào)和的蠻族習(xí)慣以及教會所保存的羅馬法學(xué)家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統(tǒng)綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立于羅馬法傳統(tǒng)之外的一個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是一例，他們在簽發(fā)令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關(guān)鍵就在于令狀和判例這一普通法的發(fā)展方式。普通法以令狀為依據(jù)，以判例為表現(xiàn)形式，這使得更抽象化、將法律規(guī)則和規(guī)則的理由相分離的羅馬法只能溶于普通法之中，而無法以法律規(guī)范這一傳統(tǒng)形式表現(xiàn)；另外由于又受制于普通法的思維方式，即便是專家也難以發(fā)現(xiàn)羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區(qū)別在于法律的表現(xiàn)形式和思維方式而非內(nèi)容，這一事實又強(qiáng)化了英國法的獨立地位，形成獨立于羅馬法之外的法律傳統(tǒng)。（1）中央法院系統(tǒng)和巡回審判。11－12 世紀(jì)，在中央王權(quán)的不斷強(qiáng)化過程中，審判權(quán)也向中央集中。開始由國王及其政府巡回審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡回審判的弊端，逐漸形成了固定于威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡回審判在亨利二世時也進(jìn)一步制度化。他們的作用是統(tǒng)一地方的習(xí)慣，形成了“王國的統(tǒng)一習(xí)慣”，這是任何地方領(lǐng)主法院都作不到的。而且，密爾松認(rèn)為，適用這些習(xí)慣的法院由地方法院轉(zhuǎn)為王室法院，使習(xí)慣的性質(zhì)發(fā)生了改變，“王室法院……認(rèn)為這些習(xí)慣只是一些規(guī)則和抽象的權(quán)利，”習(xí)慣就變成了法律。這種將不成文的習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑⒂门袥Q的形式固定下來的結(jié)果就是形成了英國自己的法律傳統(tǒng)。（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權(quán)的依據(jù)，也即欲獲得王室法院（也即后來的普通法）的救濟(jì)，必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理并包括相應(yīng)的程序。（3）陪審制。先前的陪審團(tuán)是證明法律和事實的證人，他們?yōu)楫?dāng)時的巡回審判提供當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，為后來統(tǒng)一全國習(xí)慣打下基礎(chǔ)。這里指的是小陪審團(tuán)，它是為取代神明裁判和決斗法等落后的裁判方法而設(shè)的理性的審判方法。它的運(yùn)用使王室法院吸引了更多的當(dāng)事人，促使王室法院的管轄權(quán)不斷擴(kuò)大，這是它對普通法發(fā)展的第一個貢獻(xiàn)。另一個貢獻(xiàn)是，由于陪審團(tuán)不是上帝，而是由會犯錯誤的一般人組成的，概括的證據(jù)則會誘導(dǎo)他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團(tuán)“在考慮事實的細(xì)節(jié)之后才作出”判決。這使得實體法開始產(chǎn)生。（4）辯護(hù)士。辯護(hù)士是在王室法院固定和小陪審團(tuán)產(chǎn)生以后出現(xiàn)的。當(dāng)固定的王室法院建立以后，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶一群鄰人到倫敦進(jìn)行訴訟是不經(jīng)濟(jì)的，于是倫敦就出現(xiàn)了一批職業(yè)法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團(tuán)的世俗性（如上所述），于是他們的作用就是替原告詳細(xì)地而非概括地敘述事實，替被告一句一句地對原告的敘述進(jìn)行抗辯。而每一種抗辯都是以承認(rèn)一種規(guī)則為前提的，后來人就是從這些辯護(hù)士的抗辯中尋找法律規(guī)則的。而令狀制度的復(fù)雜性以及選錯令狀的后果導(dǎo)致了辯護(hù)士的增加和專業(yè)化，最終形成了封閉的行會式的律師團(tuán)體。（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，后來則成為法律教育的基礎(chǔ)和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》，由于訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎(chǔ)。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內(nèi)容是關(guān)于令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結(jié)束的整個過程，尤其是關(guān)于陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應(yīng)的實體法。沒有人像羅馬法學(xué)家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學(xué)用書，沒有將事實簡化成一兩句話的評注，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護(hù)辭。這些法律文件為法律教育提供了在當(dāng)時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內(nèi)容又主要是對令狀和判例的評述，這促進(jìn)了英國法律教育以及英國法律獨特傳統(tǒng)的形成。（6）法律職業(yè)和法律教育。開始有法官而無法律職業(yè)，那時的法官是由教會人士擔(dān)當(dāng)?shù)模麄冊诟笠饬x上是行政人員；律師并不存在，但后來發(fā)生了變革。正如上文所說，由于抗辯和選擇令狀的復(fù)雜性和重要性，陳述士出現(xiàn)了，而且到十三世紀(jì)末在高等法院已成為一種封閉性的職業(yè)，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀(jì)開始，這種做法已成為確定的習(xí)慣。統(tǒng)一的英國的法律職業(yè)形成了。（7）判例法。布雷克頓說：“不過，如果出現(xiàn)了相同的案件，就應(yīng)該用一種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理?！边@種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現(xiàn)的習(xí)慣法實質(zhì)上作為了以后審判的法律依據(jù)，也即即使當(dāng)時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據(jù)，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進(jìn)行判決。（8）司法的變革。這是對前面的一個總結(jié)。在普通法開始的一段時期，司法還只是行政的一部分，解決問題時依然把問題看作整體予以解決，這使許多案件都需要大法官衡平權(quán)的特別處理；同時，法官們都是教士，深受教會法和羅馬法的影響。當(dāng)上述幾點發(fā)生以后，律師出身的法官不再過多地依賴衡平，而是以前的令狀和判例，律師也依判例進(jìn)行辯護(hù)。⑥當(dāng)審判是依照法律而非衡平進(jìn)行時，它的行政性就變成司法性了，普通法的傳統(tǒng)也開始形成了?？偟膩碚f，到了十三世紀(jì)前期布萊克頓的時候（或者更早），英國的王室法院已經(jīng)正規(guī)化，令狀制度已經(jīng)形成，特殊的學(xué)徒式的方法培養(yǎng)出來的律師和從律師中簡拔的法官形成了封閉的職業(yè)團(tuán)體，判例開始起到了法律淵源的作用，可以說，英國普通法的傳統(tǒng)開始了。：從十二世紀(jì)開始，歐洲發(fā)生了一場在歐洲法律史，乃至世界法律史上有重大影響的法律事件，即羅馬法的復(fù)興和羅馬法的繼受。羅馬法的復(fù)興指從十二世紀(jì)的意大利波倫亞大學(xué)開始，然后傳播于西歐大陸各國乃至英國各大學(xué)的研究優(yōu)士丁尼的《國法大全》的學(xué)術(shù)運(yùn)動。羅馬法的繼受，就一般而言，指西歐各國將羅馬法吸收入本國司法實踐的活動；而在歐洲法律史上則特指德國對羅馬法的采納，雖然各國都承羅馬法復(fù)興之風(fēng)，而將羅馬法吸收入本國實踐，德國受羅馬法的影響尤為深遠(yuǎn)。它不僅廣泛繼受了羅馬法的制度和概念，還使德國的法學(xué)在羅馬法學(xué)的基礎(chǔ)上“科學(xué)化”，這不僅遠(yuǎn)勝英國，即使同是大陸法系的法國等國家也大為不如。[15]羅馬法成為大陸法體系的根基。（二）外發(fā)后進(jìn)型國家：家產(chǎn)官僚制國家、宗教組織系統(tǒng)、以實質(zhì)公道為核心的法律結(jié)構(gòu)、以及以信念倫理和秩序追求為本體的儒教倫理構(gòu)成了傳統(tǒng)中國社會與法律生活的基本要素。自五四以來，我們可以說是徹底地、完全地、整體地反傳統(tǒng)，這是中國在法律現(xiàn)代化的過程中特有的現(xiàn)象，一直以來，在對待法律傳統(tǒng)的態(tài)度上就有很大的爭議，從清末禮教派與法理派之爭中就可窺見一斑。直至現(xiàn)在，學(xué)者們對法律移植與法律本土化這一問題依然爭論不休。人們將“現(xiàn)代”與“傳統(tǒng)”完全對立，漠視傳統(tǒng)或有意地回避法律傳統(tǒng)，其弊端已逐漸凸現(xiàn)。在脫離固有傳統(tǒng)的條件下，建設(shè)現(xiàn)代法治，中國遇到的難題很多，正是因為我們對待法律傳統(tǒng)的態(tài)度，使我們幾乎面臨著尷尬的境地，正如有學(xué)者戲言“學(xué)習(xí)中國法律思想史，對我們來講，更像是學(xué)外國的法律思想史”。梁治平先生就認(rèn)為：“中國當(dāng)前法律基本制度源于西方，并不是土生土長的，而制度背后的那套思想觀念、行為卻是千百年來民族文化的一部分，有其深厚的根基，決不是一種政治或一種社會力量在短時間內(nèi)可以改變或清除的。盡管中國人引進(jìn)西方法律制度已有近百年的歷史，單是透過他們的言行舉止不難察覺，實際上存在著另外一套獨特的行為準(zhǔn)則？”哈耶克認(rèn)為，那些長期被實踐證明對人類福利意義重大的社會制度，雖然都是人類行為的產(chǎn)物，但絕不是人類設(shè)計的產(chǎn)物（the results of human action but not of human design）。因此，必須從傳統(tǒng)法律中汲取營養(yǎng)，才能使法律現(xiàn)代化將康發(fā)展。一些國家的學(xué)者在總結(jié)該國法律現(xiàn)代化的經(jīng)驗時，也認(rèn)為一個重要的方面就是“保持和吸收其前現(xiàn)代的原則和制度”。依筆者看來，在對待法律傳統(tǒng)這一問題上，我們的態(tài)度需要深刻反思。：憲政體制下日本天皇制的保留與維護(hù)體現(xiàn)了日本對法律傳統(tǒng)的寬容態(tài)度，在現(xiàn)代化的過程中，日本成功地把傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律的精神融合為一體。日本學(xué)者青木順二在其《民族意識與傳統(tǒng)》一文中說：“傳統(tǒng)一定包含民族，民族也一定包含傳統(tǒng)”。每個民族都有屬于其自己的傳統(tǒng)，這既不是傲慢的資本也不是天生的恥辱。傳統(tǒng)活在我們的生活里，我們也生活在傳統(tǒng)里。因此，傳統(tǒng)法律在法律現(xiàn)代化中有著重要的作用。首先，法律傳統(tǒng)是法律現(xiàn)代化的基礎(chǔ)與邏輯起點。傳統(tǒng)一經(jīng)形成，即“化作千民萬眾生活方式的一部分，并如同遺傳基因一半，代代延續(xù)下來?！狈涩F(xiàn)代化并非無本之木、無源之水，它的本原和基礎(chǔ)就是法律傳統(tǒng)。我們不能不正視法律傳統(tǒng)的存在，不能不仔細(xì)研究法律傳統(tǒng)，尋找法律傳統(tǒng)與法律現(xiàn)代化的契合點，在法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律現(xiàn)代化。在這方面，英國的經(jīng)驗值得我們注意?，F(xiàn)代化研究的學(xué)者大都認(rèn)為，英國人最善于“以傳統(tǒng)作為改造傳統(tǒng)的依據(jù)，同時又對傳統(tǒng)作出符合時代需要的解釋”。在中世紀(jì)時，“英國王權(quán)的獲取和行使就在不同程度上受到習(xí)慣法、成文法以及賢人會議和議會的限制：王在法下