【文章內容簡介】 計達到30萬元以上的，或者參賭人數累計達到120人以上的，屬于刑法規(guī)定的開設賭場中的“情節(jié)嚴重”。對于“建立賭博網站并提供給他人組織賭博”、“參與賭博網站利潤分成”兩類開設賭場行為，由于行為人不直接抽頭漁利或參賭獲利，難以以抽頭漁利數額或其行為所涉及的賭資數額、參賭人數為標準來衡量其行為的社會危害程度。由于這兩類行為的行為人從開設賭場中非法獲利，且非法獲利的性質與前述抽頭漁利的性質類似，因此《意見》規(guī)定，對這兩類行為，以違法所得數額為標準來衡量其是否屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”，違法所得數額標準與抽頭漁利數額標準相同，即建立賭博網站并提供給他人組織賭博或者參與賭博網站利潤分成，并且違法所得數額3萬元以上的，屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”。網絡賭博犯罪泛濫的主要原因之一是其“金字塔”型組織結構。實踐中，國外賭博網站一般在境內首先設立總代理，再由總代理向下發(fā)展一級代理，一級代理再向下發(fā)展二級代理，二級代理再發(fā)展三級代理，以至多級代理，各級代理通過賭博網站組織賭博。賭博網站的代理越多，參賭人數、賭資數額越大，社會危害越大。鑒于《解釋》曾規(guī)定“為賭博網站擔任代理，接受投注的”，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設賭場”，《意見》規(guī)定，為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的，屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”。未成年人是使用互聯網的重要群體，又處于心理、身體成長期，自制力相對較差，比成年人更容易陷入網絡賭博陷阱。為保護未成年人的身心健康，《意見》規(guī)定，招攬未成年人參與網絡賭博的，屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”。三、關于網上開設賭場共犯的認定和處罰問題（一）網上開設賭場共犯的行為方式通常開設賭場的共同犯罪，是指二人以上共同策劃或進行分工，故意實施開設賭場犯罪活動。這種共犯有共同的犯意和共同的實行行為，在司法實踐中比較容易認定。在信息網絡和電子商務越來越發(fā)達的新情況下，較難認定的是，如何認定網絡、通訊或資金支付、結算服務的提供者的共同犯罪行為并確定相關人員的刑事責任問題。鑒于這種行為對網絡賭博幫助很大，是形成網絡賭博人員流、信息流、資金流的重要因素，《意見》結合司法實踐，在《解釋》第四條相關規(guī)定的基礎上進一步明確了網上開設賭場共犯的行為方式。實踐中，賭博網站的運營通常包括以下四個環(huán)節(jié)：一是賭博網站的程序開發(fā)和技術維護環(huán)節(jié)。賭博網站的經營者往往不自行開發(fā)賭博網站的程序，而是雇他人為其開發(fā)程序并提供相關技術維護或向他人購買程序并由對方提供相關技術維護。二是將賭博網站的服務器接入到網絡環(huán)節(jié)。為了將賭博網站的服務器接入到網絡中，賭博網站的經營者往往雇他人為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊運輸通道等服務。三是賭博網站的推廣環(huán)節(jié)。賭博網站常通過雇傭他人在其他網站上刊登宣傳賭博網站的廣告，提供賭博網站的鏈接或者雇傭他人發(fā)展會員。不同于賭博網站的代理，受雇為賭博網站發(fā)展會員者本人并不組織或參與賭博，僅通過為賭博網站發(fā)展會員的方式獲取非法利益。賭博網站一般根據受雇者幫助其發(fā)展會員的人數向其支付費用。四是賭資支付結算環(huán)節(jié)。賭博活動最終都需要通過各種資金流轉渠道，實現賭資的支付結算流轉。這四個環(huán)節(jié)的犯罪活動往往由不同的人員負責，形成分工合作的利益鏈條，對開設賭場犯罪的發(fā)生和進行有直接促進作用，是網絡賭博犯罪活動泛濫的原因之一。只有對上述四個環(huán)節(jié)的犯罪活動予以懲治，才能切斷網上開設賭場的利益鏈條，遏制網絡賭博犯罪活動的泛濫。因此，《意見》規(guī)定，明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：第一項規(guī)定主要是考慮到開設賭場罪主犯“抽頭漁利3萬元以上的”即屬于“情節(jié)嚴重”，而為賭博網站提供幫助的共犯通常不直接抽頭漁利，僅收取服務費用，社會危害性小于其主犯。因此《意見》規(guī)定，為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術支持等服務，收取服務費數額2萬元以上的，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰。第二項“為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的”的規(guī)定表明，對于為賭博網站提供資金支付結算服務的幫助行為，可以“收取服務費數額”或“幫助收取賭資數額”為標準來確定其起刑點。在同樣以收取服務費數額為標準的情況下，《意見》之所以規(guī)定提供資金支付結算服務的起刑點比前項規(guī)定的提供互聯網接入、服務器托管等服務的起刑點低，主要是考慮到在實踐中，第三方支付平臺通常收取賭資數額的1%至7%作為服務費，若支付平臺收取了1萬元的服務費，則其幫助賭博網站支付或結算了約100萬元至700萬元的賭資。若對為賭博網站提供資金支付結算服務的行為規(guī)定過高的起刑點，則難以有效懲治該類犯罪活動。第三項“為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的”的規(guī)定表明，對于為賭博網站投放廣告的行為，除了以收取服務費數額為標準確定起刑點外，還以賭博網站數量或廣告數量為標準確定其起刑點。為賭博網站投放廣告，只要符合前述條件之一，即可構成開設賭場罪。同時《意見》參照以往司法解釋和相關規(guī)定指出，網上開設賭場共犯的起刑點與“情節(jié)嚴重”的標準之間為1：5的比例關系，即達到前述規(guī)定標準5倍以上的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。（二）其他需要說明的相關問題需要指出的是，開設賭場犯罪的共犯之間并非必須事前有通謀，在實行賭博犯罪的過程中形成共同犯罪故意的，同樣構成共犯。只是認定這種共犯時，需要注意兩點：一是必須有證據證明行為人明知他人在實施開設賭場犯罪，這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認知狀態(tài)是明知，認知內容是他人在實施開設賭場犯罪。二是行為人的上述幫助行為對于開設賭場犯罪的發(fā)生和進行來說，有直接的促進作用，成為開設賭場順利進行或賭博得逞的環(huán)節(jié)。在《意見》制定過程中，有的提出明知他人開設賭場而為其提供支付結算服務的，可以刑法修正案（七）修訂后的非法經營罪處罰，而不必再列舉前述第二項規(guī)定。但是，由于“明知他人開設賭場而為其提供費用結算服務的”還包括經行政許可、有資質從事網絡支付業(yè)務的金融機構人員實施該行為的情形，非法經營罪并不能包括這一情形。故《意見》規(guī)定為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，可以開設賭場罪的共犯處罰。同時，考慮到中國人民銀行發(fā)布的《非金融機構支付服務管理辦法》規(guī)定，從事網絡支付業(yè)務的金融機構必須通過嚴格的資質條件考核，任何非金融機構不得擅自從事網絡支付業(yè)務。因此，未經國家行政審批部門許可而從事網絡支付業(yè)務，為賭博犯罪活動提供網絡支付服務的，既符合刑法修正案（七）規(guī)定的非法從事資金支付結算條件而構成非法經營罪，又可以開設賭場罪的共犯處罰。對此種一行為觸犯數罪名的競合犯，應擇一重罪處斷，即以其行為所對應的法定刑較重的重罪處罰。有的提出，將在賭博網站發(fā)布與賭博無關的廣告并向該賭博網站支付一定廣告報酬的行為規(guī)定為開設賭場罪的共犯。我們認為，該行為雖然在客觀上給開設賭場者帶來一定經濟利益，但畢竟不是直接資助網站賭博或開設賭場的行為。況且，實踐中大部分賭博網站的巨額利潤主要來源于抽頭漁利和直接參賭贏取錢財等，并非賭博網站上的廣告收入。故未采納該意見。（三）網上開設賭場共犯“明知”的認定從犯罪的主觀方面看，開設賭場罪是故意犯罪，要求行為人對自己實施開設賭場的行為在主觀上是明知的。在司法實踐中，犯罪分子往往以自己并不“明知”是為開設賭場提供幫助為由規(guī)避打擊，致使查證行為人的主觀明知成為一個難題。為解決這一問題，《意見》在總結網上開設賭場共同犯罪案件偵查、起訴和審判實踐經驗的基礎上，提出對幫助他人開設賭場行為，有四種情形之一，結合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據，經綜合審查判斷，可以認定其“明知”他人開設賭場而為其提供幫助，但有證據證明確實不知道的除外：第一項“收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的”，是指行為人收到行政主管機關書面等方式告知，其在為開設賭場的行為提供服務，而后仍繼續(xù)提供該服務。一般情況下，行政主管機關應以書面方式告知行為人，但告知的方式并不限于書面方式。只要有證據證明該告知內容能夠為行為人所知曉即可。第二項“為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的”，是通過服務費用的明顯超常來認定主觀上的“明知”。實踐中，為賭博網站提供服務所收取的服務費一般高于提供同類服務的正常費用，但也有的犯罪分子為吸引賭博網站雇傭其提供服務，主動降低服務費數額。故收取服務費的明顯異常包括高于正常數額和低于正常數額兩種情形。第三項“在執(zhí)法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規(guī)避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的”，參考了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的有關規(guī)定，將具有故意逃避調查、故意銷毀數據等異常情況的認定為明知。值得注意的是，開設賭場的幫助犯規(guī)避調查的方式通常是銷毀、修改數據、賬本，但不限于上述列出的方式。第四項則是為了應對實踐中復雜多變的案件情況而規(guī)定的兜底條款，以防止因列舉不全而使行為人逃避懲治。（四）在實行犯未到案情形下對賭博共犯的處理在隔地共同犯罪的情況下，針對可能存在對網上開設賭場犯罪的共犯無法實際行使刑事管轄權的情況，如賭博網站的上層