【文章內容簡介】 論性查處行為。在形式上，行政處罰是行政執(zhí)法機關對行政管理相對人違法行為懲戒的結果，其存在是獨立的，是行政執(zhí)法機關適用法律懲戒違法行為的最終表現(xiàn)形式。⑥而責令限期拆違可能只是查處某項違法行為的中間行為，不一定構成查處的最終處理結果。當事人逾期不拆違的，可能被強制執(zhí)行，也可能被采取行政處罰。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得或者未按照建設工程規(guī)劃許可證進行建設的，責令停止建設；尚可采取改正措施的，限期改正，處罰款；無法采取改正措施的，限期拆除；不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處罰款。在本條規(guī)定中，責令限期拆違只是查處違法建筑的中間行為，如違法建筑沒有被拆除的，可能面臨著被沒收或違法搭建人被罰款的最終結果。由于責令限期拆違只是一般的行政處理決定，并不構成行政處罰，在沒有特別法規(guī)定的情況下，對其開展的合法性審查，可以根據(jù)《行政訴訟法》及《解釋》對一般具體行政行為的合法性要求，從作出機關是否具備法定職責、適用法律是否準確、證據(jù)是否確鑿、程序是否合法等方面進行。當然，由于拆除違法建筑通常涉及當事人較大的財產利益，在作出限期拆違決定前，仍應當在程序上著重保護當事人陳述和申辯權利，充分給予當事人表達意見的機會和時間。在國外，對于不利益處分程序建設的重點往往在于如何在處分作出之前告知相對人提出意見的機會。在日本，行政機關進行不利處分之際，需要履行《行政程序法》所規(guī)定的下列程序：行政廳應當努力制定是否進行不利處分的判斷之處分基準，并將其予以公布；行政廳進行不利處分時，應當事先通知所預定處分的內容、成為依據(jù)的法令、成為處分之原因的事實等；關于撤銷等剝奪資格和地位的重要處分，必須采取聽證程序，關于其他不利處分，則必須采取賦予辯明機會的程序。⑦在英國，由自然正義原則引申出的正當程序原則，要求公共機構作出影響他人利益的決定前，必須進行聽證。⑧在美國，《聯(lián)邦行政程序法》設立的聽證程序是貫徹《憲法修正案》第5條確定的正當法律程序原則的具體措施?！堵?lián)邦行政程序法》對行政機關作出裁決的行政行為，規(guī)定了正式聽證制度，包括通知、聽證前的協(xié)商、調查起訴人員與聽證裁決人員分開、聽證記錄等步驟。在實踐中，聯(lián)邦行政機關還依據(jù)聯(lián)邦憲法正當法律程序條款發(fā)展出靈活高效的非正式聽證制度。行政機關可依據(jù)每個案件的具體情況，同時在不違反正當法律程序的最低要求下，舉行非正式聽證活動以保證聽證的行政效率。非正式聽證具有靈活性、效率性和廣泛適用性的特點。在一般情況下，除涉及公民的生命、自由和重大財產利益而需要給予正式聽證外，大量的行政案件通過非正式聽證作出裁決。⑨在我國，行政機關責令當事人限期拆違也是對當事人不利益的處分行為，為了完善溝通，充分保護當事人表達意見的權利，提高行政行為的可接受程度，確保行政程序的正當性，行政機關在作出限期拆違決定前，除了要符合《行政訴訟法》及《解釋》對具體行政行為的一般合法要件外，也應當在程序上充分給予當事人表達意見的權利，包括陳述權、申辯權甚至聽證權，避免因程序不當影響行政行為的合法性及合理性。盡管限期拆違決定不屬于行政處罰，但行政機關在作出責令限期拆違決定之前，仍應當事先書面告知當事人擬作出的限期拆違決定所依據(jù)的事實、理由、法律依據(jù)以及當事人享有的陳述和申辯的權利。對當事人提出的申辯理由、事實或法律依據(jù)，行政機關應當及時進行復核。當事人的意見成立的，行政機關應當采納，變更或取消擬作出的責令限期拆違決定；當事人未在規(guī)定期限內表達意見或者意見不成立的，行政機關才可以作出責令限期拆違的書面決定。通過事先的告知和聽取陳述申辯程序，行政機關可以在作出行政行為前實現(xiàn)與公民的意見溝通，為公民接受不利的行政行為打好心理基礎，將行政行為作出之后可能引起的社會震蕩減少到最低限度。⑩二、強制拆違行為的法律適用規(guī)范拆違行為，我們還需解決其法律適用問題。正如探討法律屬性離不開對其基礎行為法律屬性的探討，在解決強制拆違行為的法律適用后，還必須考慮基礎行為法律適用的準確性。如基礎行為法律適用發(fā)生錯誤，那么強制拆違行為也會喪失其合法性和正當性。只有一并準確解決基礎行為與執(zhí)行行為的法律適用問題，才能真正推動強制拆違行為步入合法化運行軌道。在《行政強制法》頒布之前，涉及違法建筑處理的法律主要是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》及《土地管理法》，各地還相繼頒布了地方性法規(guī)或規(guī)章以細化違法建筑的認定、處理和執(zhí)行問題，如《珠海市違法建筑管理規(guī)定》、《深圳市關于特區(qū)內違章用地及違章建筑處理暫行辦法》、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》、《福建省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》等。同時《行政訴訟法》及《解釋》對行政機關申請法院強制執(zhí)行具體行政行為規(guī)定的申請條件、審查標準等內容，也可以適用于司法機關的強制拆違行為。因此，《行政強制法》頒布后，對于強制拆違行為及其基礎行為應當如何選擇適用相應的法律法規(guī)，是當前面臨的重要課題，尤其當《行政強制法》規(guī)定的強制拆違行為基本程序與當前法律法規(guī)及司法解釋內容不盡一致時，如何準確適用法律是決定強制拆違行為合法性的重要環(huán)節(jié)。(一)強制拆違的執(zhí)行程序如遇法律沖突，應以《行政強制法》規(guī)定為準行政強制執(zhí)行分為行政機關自行強制執(zhí)行和向法院申請強制執(zhí)行兩類。在《行政強制法》頒布之前，有關強制拆違的程序規(guī)定散見于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《行政訴訟法》及《解釋》中?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。因此，強制拆除違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑，行政機關無需申請法院強制執(zhí)行，縣級以上地方人民政府可以責成有關部門拆違。至于如何具體操作拆違行為，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》并未明示，其他法律也未提及強制拆違應當遵循的條件、步驟、時限等內容。而《行政強制法》設專章規(guī)定了行政機關強制執(zhí)行程序。因此，在《行政強制法》施行后，對城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作出的限期拆違決定，當事人在決定的期限內不履行義務的，縣級以上地方人民政府應當根據(jù)《行政強制法》的相關規(guī)定實施強制執(zhí)行。但是《土地管理法》對于違法建筑處理的規(guī)定并未給予行政機關強制執(zhí)行權。該法第83條明確規(guī)定，建設單位或者個人對責令限期拆除決定不起訴又不自行拆除的，作出處罰決定的機關依法申請法院強制執(zhí)行。因此，對于違反《土地管理法》的違法建筑，行政機關沒有強制拆除的權力，只能申請法院強制執(zhí)行。對于行政機關申請法院強制拆違的，在《行政強制法》頒布之前，是適用《行政訴訟法》及《解釋》的?！缎姓V訟法》第66條賦予了行政機關申請法院強制執(zhí)行其具體行政行為的權力；《解釋》第86條則將上述條款予以細化，明確了行政機關申請法院執(zhí)行具體行政行為應當具備的七項條件，同時還另設條款規(guī)定了申請期限、管轄法院、應提交的材料、合法性審查程序、不準予執(zhí)行的情形等內容。而《行政強制法》對于行政機關申請法院強制執(zhí)行的程序，專設第五章進行了規(guī)定。該章內容與《行政訴訟法》及《解釋》的前述內容相比，不同之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面。按照《解釋》的規(guī)定，對于行政機關沒有強制執(zhí)行權的情形，法院應當受理行政機關的強制執(zhí)行申請；對于行政機關擁有強制執(zhí)行權的情形，法院可以受理申請。按《行政強制法》的規(guī)定，僅沒有行政強制執(zhí)行權的行政機關可以申請法院強制執(zhí)行，換言之，行政機關如擁有強制執(zhí)行權，就不得向法院提出強制執(zhí)行申請?！缎姓V訟法》及《解釋》沒有規(guī)定催告義務，但《行政強制法》要求行政機關申請法院強制執(zhí)行前，應當催告當事人履行義務，只有催告書送達10日后當事人仍未履行義務的，行政機關才可以向法院提出強制執(zhí)行申請。對于法院的不予受理裁定，《行政強制法》賦予了行政機關向上一級法院申請復議的權利。而《行政訴訟法》及《解釋》對于不予受理的裁定，并未給予行政機關申請復議權。此外，在申請材料、執(zhí)行裁定作出時限方面，《行政強制法》與《行政訴訟法》及《解釋》之相關規(guī)定亦存在差異。對于上述關于法院強制執(zhí)行程序規(guī)定上的差異，強制拆違應如何選擇適用的法律？對此，我們可根據(jù)《立法法》關于新法優(yōu)于舊法以及法律位階的規(guī)定進行判斷。當《行政強制法》與《行政訴訟法》的規(guī)定不一致時，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理，應以《行政強制法》規(guī)定的內容為準。(11)當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)或規(guī)章中設置的行政強制執(zhí)行程序與《行政強制法》不一致時，根據(jù)立法位階的原理，顯然也應當以《行政強制法》的內容為準。(12)(二)限期拆違決定的作出應依不同法律的具體適用范圍而定強制拆違行為的基礎行為是行政機關對違法建筑作出限期拆除決定，而《土地管理法》與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》都對違法建筑的認定及處理作了相應規(guī)定。因此，行政機關在作出限期拆違決定時是否準確適用了法律，也決定了后期的強制拆違行為是否合法?！锻恋毓芾矸ā穼`法建筑應當限期拆除的規(guī)定主要是第76條和第77條。第76條針對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的行為，要求相對人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀。第77條針對農村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準非法占用土地建住宅的行為，責令其退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對違法建筑應當限期拆除的規(guī)定體現(xiàn)在第64條至第66條，適用的違法行為包括：(1)未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，且無法采取改正措施消除影響的。(2)在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的。(3)未經(jīng)批準進行臨時建設、未按照批準內容進行臨時建設或臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的。要準確適用法律作出限期拆違決定，必須仔細斟酌上述法律的適用范圍、針對對象以及賦予不同行政機關的具體職權。首先，從適用對象來看，《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的立法目的各有不同，由此決定了適用范圍及對象的不同。《土地管理法》施行的目的是維護土地利用總體規(guī)劃、合理利用土地、切實保護耕地、促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，因此《土地管理法》的適用范圍圍繞土地的利用和保護而展開，針對的對象是違反土地利用