2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(二)(編輯修改稿)
2024-11-05 05:06 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 為成立。默示：默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒(méi)有任何意義。例：試用買賣。試用期滿，是否購(gòu)買完全取決于試用人，不得有任何限制。法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。沉默僅僅在兩種情況下才有意義：（1）法律有明確規(guī)定；（2）當(dāng)事人事前有約定。三、合同的內(nèi)容合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。合同雙方當(dāng)事人就有關(guān)內(nèi)容沒(méi)有約定或約定不明，可以根據(jù)合同法第61條、62條確定。例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點(diǎn)，如何建議？根據(jù)合同法第62條的規(guī)定，如果是出賣永恒，則不動(dòng)產(chǎn)所在地為履行地；如果出賣面粉，則出賣人所在地為履行地，即甲所在地；乙交付貨物的地點(diǎn)為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個(gè)重要考點(diǎn)。第62條第（六）項(xiàng)也是一個(gè)重要考點(diǎn)：履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。四、要約與承諾（一）要約1．要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別：（1）合同法第15條第1款規(guī)定的4個(gè)意思表示，都是要約邀請(qǐng)。（2）商業(yè)廣告原則上是要約邀請(qǐng)，例外構(gòu)成要構(gòu)，從考試角度講，常見(jiàn)的是構(gòu)成要約。商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約，主要是看是否符合第14條規(guī)定的2個(gè)條件：一是內(nèi)容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接受拘束的意義。（3）商業(yè)廣告的受要約人是不特定的。（4）懸賞廣告：指內(nèi)容是以對(duì)方完成某種行為發(fā)布方給付一定價(jià)金的廣告。只要一方完成了懸賞廣告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權(quán)要求報(bào)酬。2．要約的撤回與撤銷要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時(shí)間。例：6月1日，甲給乙發(fā)出一個(gè)要約，6月3日到乙方。由于我國(guó)要約生效采用到達(dá)主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。撤回的對(duì)象尚未生效的要約。要約生效，有兩層含義：（1）甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制；（2）乙取得承諾的權(quán)利。在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認(rèn)自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現(xiàn)為時(shí)間的不同，實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認(rèn)的是已經(jīng)生效的要約。重點(diǎn)掌握第19條不可撤銷的要約。根據(jù)第19條的規(guī)定，在以下三種情況下不可以撤銷要約：（1）要約明確規(guī)定承諾期限的；（2）以其他形式明示要約不可撤銷；（3）受要約方有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并為履行作了準(zhǔn)備工作。例1：甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，明確規(guī)定不必須在6月10日前作出承諾。例2：甲6月1日給乙發(fā)出一個(gè)要約，寫明不可撤銷。例3：甲發(fā)生一個(gè)要約的，表示一定靜候乙的回復(fù)。乙已經(jīng)購(gòu)買了原材料。（二）承諾1．承諾的主體第21條的規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。例：甲向乙發(fā)出要約，乙未置可否，丙見(jiàn)到，給甲回信，表示完全同意。問(wèn)：甲丙之間的合同是否成立？丙的承諾新要約。承諾的主體僅限于受要約人（商業(yè)廣告例外）。2．承諾的期限承諾的期限規(guī)定在第23條、28條和29條。（1）甲明定承諾期限；（2）甲沒(méi)有明定承諾期限：如果要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，當(dāng)事人另有約定的除外；以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)在合理期限內(nèi)作出。承諾遲到：第28條、第29條分別遲到的兩種原因。（1）由于送達(dá)人原因?qū)е逻t到承諾原則：是有效的，除非要約人及時(shí)表示反對(duì)。（2）承諾人自身的原因?qū)е逻t到原則上構(gòu)成新要約，除非要約人明確表示接受。3．承諾的內(nèi)容合同法第30條、第31條。第31條規(guī)定：實(shí)質(zhì)性變更的新要約。第32條規(guī)定：非實(shí)質(zhì)性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時(shí)表示反對(duì)，一是要約表示不得對(duì)要約的內(nèi)容作任何變更。例：甲給乙發(fā)出一個(gè)要約，乙全部承諾，但又加了一個(gè)條款，要求甲提供原產(chǎn)地證明。這是非實(shí)質(zhì)性變更，如果甲沒(méi)有表示反對(duì)，就產(chǎn)生兩個(gè)效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原產(chǎn)地證明這個(gè)義務(wù)訂入合同，成立合同的內(nèi)容。例：（2000年試題）下列承諾有效的有：附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因?yàn)楦降臈l件可能是實(shí)質(zhì)性需要，也可能是非實(shí)質(zhì)性變更。4．承諾的生效第26條，“到達(dá)主義”，但是，根據(jù)第32條，書面合同自當(dāng)事人雙方簽字或蓋章時(shí)合同成立。例1：甲向乙發(fā)出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時(shí)，6月18日是合同成立的日期。例2：（1999年試題）北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發(fā)給乙方（浦東公司），6月3日到達(dá)乙，乙當(dāng)天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達(dá)甲方。問(wèn)：合同何時(shí)成立？乙方簽字蓋章時(shí)合同就成立，即6月3日合同成立。注意：簽字蓋章有兩種方式：（1）同時(shí)簽字蓋章；（2）意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時(shí)，合同就成立。第33條：要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。五、格式條款格式條款：是指一方預(yù)先擬訂的、反復(fù)使用的，另一方只能表示同意或不同意的條款。注意：應(yīng)將格式條款與合同的范本區(qū)別開(kāi)來(lái)。1．成立和生效規(guī)則第39條對(duì)格式條款的成立有兩個(gè)要求：（1）提供格式條款的一方有義務(wù)提請(qǐng)對(duì)方注意格式條款中的免責(zé)和限責(zé)條款。（2）應(yīng)對(duì)方的要求予以說(shuō)明。2．第40條規(guī)定：格式條款的無(wú)效。3．第41條對(duì)格式條款的三個(gè)解釋規(guī)則（1）不利于提供格式條款一方；（2）普通條款優(yōu)先；（3）按照通常理解。通常結(jié)合保險(xiǎn)法加以考查。第三篇：2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(七)2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記（七）第二種融資租賃合同一、概念及性質(zhì)融資租賃合同的概念已考過(guò)兩次（一）性質(zhì)多務(wù)、有償、要式、諾成（二）概念出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。出租人與出賣人之間是買賣關(guān)系，在買賣關(guān)系中，承租人是第三人，出租人與承租人之間是租賃關(guān)系；出賣人與承租人之間無(wú)直接的合同關(guān)系。二、承租人作為第三人的特殊權(quán)利1．承租人有直接受領(lǐng)的權(quán)利見(jiàn)第239條2．出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，承租人有索賠的權(quán)利例如：出賣方，德國(guó)廠家或銷售商，把機(jī)器交給承租人，承租人發(fā)現(xiàn)機(jī)器有毛病或缺少零件或是一個(gè)淘汰的產(chǎn)品。在這種情況下，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不合格，誰(shuí)來(lái)向出賣人主張索賠？見(jiàn)第240條，承租人可以主張，出租人也可以主張。三、融資租賃合同與租賃合同的區(qū)別（一）融資租賃合同中，出租人不承擔(dān)適租義務(wù)有例外，當(dāng)租賃物及出賣人的選擇由出租人做出時(shí)，出租人承擔(dān)適租義務(wù)（二）承租人的維修義務(wù)（三）租賃物造成第三人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損害的，承租人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（四）出租人和承租人可約定租憑期間屆滿，租賃物的所有權(quán)歸承租人見(jiàn)第250條，并不是所有的融資租賃合同期限屆滿后，租賃物的所有權(quán)均歸承租人；如果未約定歸承租人則原則上歸出租人。提供工作成果的合同第一種、承攬合同一、特征
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