【文章內(nèi)容簡介】 令原告支付違約金30萬元。2002年6月底法院經(jīng)過審理，認(rèn)定雙方達(dá)成的忠誠協(xié)議有效，判決被反訴人支付反訴人“違約金”30萬元。本案被反訴人不服向上海市二中院提起上訴，上訴期間，因上訴人與被上訴人達(dá)[1]成支付25萬元違約金的調(diào)解協(xié)議而結(jié)案。2005年南京判決：2005年4月12日，溧水縣法院開庭審理了一樁由“偷情日記”引發(fā)的離婚案件。原告與被告1999年結(jié)婚，育有一子，2000年原告發(fā)現(xiàn)被告與另一女子通奸因而要求離婚，被告表示痛改前非，遂立下“忠誠協(xié)議”表示，如果自己再發(fā)生婚外情，自愿與妻子離婚并賠償妻子10萬元。2005年，原告撬開被告放置文件的抽屜，發(fā)現(xiàn)被告的偷情日記，記錄了其與第三人發(fā)生性行為的時(shí)間地點(diǎn)等。原告遂向法院起訴要求離婚，提交了偷情日記，并在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)提出按照“忠誠協(xié)議”判決被告支付其10萬元的賠償金。法院判[2]決雙方離婚，但駁回了原告關(guān)于10萬元賠償金的訴訟請求。（二）不同的意見“一石激起千層浪”，上海閔行區(qū)法院“忠誠協(xié)議”有效的判決一出，即引起了法學(xué)理論界的激烈爭論，贊成的聲音與反對的意見不絕于耳。認(rèn)定“忠誠協(xié)議”具有法律效力的“有效派”和認(rèn)為不應(yīng)該賦予“忠誠協(xié)議”法律效力的“無效派”，都從法律有效要件和社會影響等方面提出了具有說服力的理由?！坝行伞闭J(rèn)為“忠誠協(xié)議”合法，應(yīng)當(dāng)具有法律效力，理由有二：其一，“忠誠協(xié)議”符合契約自由原則，且具備合同的有效要件?！爸艺\協(xié)議”沒有違反法律禁止性規(guī)定，且是在雙方?jīng)]有受到任何欺詐、脅迫或者處于危難的情況下，平等自愿簽訂的，協(xié)議的內(nèi)容也未*朱凡，女，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授。損害他人利益，沒有違反公序良俗，因而當(dāng)然有效，應(yīng)受法律保護(hù)。其二，從“忠誠協(xié)議”違約責(zé)任的約定看，其實(shí)際上是一種附條件的對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的約定?，F(xiàn)行婚姻法明確規(guī)定：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?！爸艺\協(xié)議”[3]是事先對財(cái)產(chǎn)的一種約定，因此有效。其三，從社會影響的角度看，“忠誠協(xié)議”符合婚姻法的精神和原則，肯定并提倡了夫妻忠實(shí)義務(wù)，有助于維護(hù)家庭和睦穩(wěn)定。夫妻忠實(shí)義務(wù)是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求，婚姻法第4條規(guī)定了“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”，原被告雙方約定30萬元違約責(zé)任的“忠誠協(xié)議”，實(shí)質(zhì)上正是對婚姻法中抽象的夫妻忠實(shí)責(zé)任的具體化，完全[4]符合婚姻法的原則和精神。其四，對“忠誠協(xié)議”的有效判決，反映了法律一方面對健康的婚姻道德精神的大力提倡，另一方面法律可以借助國家強(qiáng)制力，制裁有過錯(cuò)者，起到雙重[5]的保障和教育作用，有助于樹立規(guī)則的權(quán)威性。因此，不論從法律有效要件還是立法目的看，“忠誠協(xié)議”都是滿足要求的，因此也應(yīng)該具有法律效力。“無效派”認(rèn)為“忠誠協(xié)議”不具有法律效力，有如下理由：理由一，“忠誠協(xié)議”因限制當(dāng)事人的人身權(quán)利而違法。人身自由是法定權(quán)利而不是約定權(quán)，因此，通過約定的方式[6]來限制公民的人身自由是不合法的。而違法的民事行為，是不能產(chǎn)生法律效力的。理由二，夫妻“忠誠協(xié)議”中所議定的違約金，其本質(zhì)是損害賠償，包括物質(zhì)上的和精神上的賠償。通過協(xié)議預(yù)先確定今后可能發(fā)生的違背協(xié)議后的損害賠償額，也是與基本法理相違背的。這是因?yàn)?，損害賠償是以損害事實(shí)為基礎(chǔ)，其數(shù)額不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先約定。損害賠償適用填補(bǔ)原則，數(shù)額上應(yīng)依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，當(dāng)事人有多大損失就賠償多大損失，而不是憑空想象。第三種意見認(rèn)為，“忠誠協(xié)議”雖然不違法，但不能被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，否則必將侵害他人隱私?！爸艺\協(xié)議”要獲得法院賦予的強(qiáng)制執(zhí)行效力，必須經(jīng)過一系列的查證舉證程序，而一旦進(jìn)入這種訴訟程序，將使當(dāng)事人和第三者的隱私非法地暴露于他人眼前。另外對婚外情的監(jiān)視調(diào)查乃至拍照等收集證據(jù)行為，必然會影響到當(dāng)事人，尤其是第三[7]者的隱私權(quán)。第四種意見則是認(rèn)為“忠誠協(xié)議”屬于道德義務(wù)范疇，不具備法律效力。因?yàn)樾滦抻喌幕橐龇ǖ?條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”而非“必須忠實(shí)”，“應(yīng)當(dāng)”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。認(rèn)為婚外情不道德的觀念雖然是一種社會現(xiàn)階段主流道德規(guī)范，但道德的問題要靠道德來調(diào)整，法律要給人們留下一個(gè)私生活空間。針鋒相對的判決和意見，到底哪一方才符合法律的本意，更具有說服力呢？首先表明立場，筆者認(rèn)為不應(yīng)該賦予“忠誠協(xié)議”以法律效力。雖然無效派的意見各有道理，但是筆者并不完全贊同。要全面否定“忠誠協(xié)議”的法律效力，應(yīng)當(dāng)從“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)、效力和社會影響入手分析并批駁。筆者認(rèn)為，“忠誠協(xié)議”不是合同，不具有合同的法律效力，如果支持“忠誠協(xié)議”的強(qiáng)制執(zhí)行，其社會影響將弊大于利。二、“忠誠協(xié)議”的性質(zhì)區(qū)分性質(zhì)，是為了明辨“忠誠協(xié)議”應(yīng)該由什么規(guī)則來調(diào)整，是合同法還是侵權(quán)行為法？或者其不屬于法律調(diào)整對象而屬于道德調(diào)整范疇？（一）合同所謂合同，屬于民事表意行為之一種，我國《民法通則》第85條規(guī)定，“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”；《合同法》第2條的規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”從法律定義上看，合同應(yīng)該包含如下三個(gè)法律特征：一是平等主體；二是當(dāng)事人合意；三是合意內(nèi)容為設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！爸艺\協(xié)議”符合前兩個(gè)特征，卻不符合最后一個(gè)特征，“忠誠協(xié)議”的內(nèi)容并沒有設(shè)立、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系是指，通過訂立合同，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變動，或產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)，或變更原有的權(quán)利義務(wù)，或終止原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律賦予當(dāng)事人的約定以法律效力，是保障合法的合同產(chǎn)生當(dāng)事人所期望的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的實(shí)現(xiàn)，也即當(dāng)事人之間對約定的信賴和期待。忠誠協(xié)議所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本為法律所要求，屬于夫妻之間的法定義務(wù)，即使夫妻沒有約定，相互之間也負(fù)有忠實(shí)的義務(wù)。如同兩人約定相互不得毆打?qū)Ψ剑捎诋?dāng)事人享有法定人格權(quán)利，即使沒有約定也不得毆打?qū)Ψ健τ诜ǘx務(wù)的約定不構(gòu)成合同，“忠誠協(xié)議”雖不違法，但因不是合同，不具有合同的法律效力?！捌ぶ淮妫珜⒀筛健?，法院也自然不應(yīng)該主張“違約金”。對于忠誠協(xié)議不能被認(rèn)定為合同的第二個(gè)理由是，如果“忠誠協(xié)議”屬于合同，適用合同的相關(guān)法律規(guī)定，這將導(dǎo)致不正義之后果。其理由如下：其一，當(dāng)事人訂立忠誠協(xié)議的意思表示是否真實(shí)問題。從上述兩個(gè)案例觀察，夫妻“忠誠協(xié)議”一個(gè)是在再婚夫妻相互不信任的情況下訂立，另一方則更典型，是在出現(xiàn)了一方有了不忠實(shí)行為的情況下訂立，其目的都是以高額違約金維持夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)。由于訂立協(xié)議的雙方是配偶關(guān)系，要求對方忠誠是法定權(quán)利，一方為了表明結(jié)婚的忠心或者表明自己再不犯錯(cuò)的決心，通常無條件地接受對方提出的條件，此刻如果要求降低違約金或者拒絕簽協(xié)議，將導(dǎo)致夫妻關(guān)系的惡化。與一般民事合同的當(dāng)事人不同，夫妻之間關(guān)系更親密，常常有戲言玩笑，并不真的兌現(xiàn)，如所謂海誓山盟。一方即使偶爾提出了不合理要求，一方妥協(xié)讓步滿足其要求常常被視為是愛的表現(xiàn)。何況對方提出的只是要求忠實(shí)，拒絕簽訂“忠誠協(xié)議”彷佛心中有鬼，因此即使覺得沒有必要或者不愿意簽的配偶，最后違心簽了這種協(xié)議的也不少。為了維持和睦的夫妻關(guān)系而違心簽訂的“忠誠協(xié)議”，不能依照合同法的規(guī)則（欺詐、脅迫、乘人之危、違法等）請求宣告無效或者撤銷，但如果說是完全自覺自愿的，筆者是不相信的。其二，“忠誠協(xié)議”中的“忠誠義務(wù)”語焉不詳。上述兩個(gè)案例所提到的忠誠義務(wù)都沒有具體描述什么才是違反忠誠協(xié)議的行為，而使用了內(nèi)涵外延均不清楚的“背叛對方的不道德行為”、“婚外情”。什么是背叛？如同電視劇《中國式離婚》中所提及的背叛，身的背叛，心的背叛，還是身和心的背叛？什么行為構(gòu)成婚外情？當(dāng)事人約定的婚外情是哪種情況語焉不詳，是愛上第三人并與之無性活動的交往，還是有通奸、姘居、重婚的事實(shí)，或者是有賣淫嫖娼的行為？有的當(dāng)事人約定的忠誠義務(wù)是“不做對不起對方”的事，而哪些是“對不起對方的事”，更是仁者見人，智者見智，標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。夫妻的不忠實(shí)不能簡單化為婚外性關(guān)系，夫妻忠實(shí)義務(wù)是一個(gè)不確定的，變化的概念。以法國的法官對于不忠實(shí)行為的認(rèn)定為例，20世紀(jì)六七十年代，即使沒有與第三人的性關(guān)系，夫妻中一方挑逗的態(tài)度、輕浮的舉止、妻子傷風(fēng)敗俗的行為、丈夫和其他女人對妻子實(shí)施的侮辱行為都可能構(gòu)成對忠實(shí)義務(wù)的違反，前提是如果這些保持著的、現(xiàn)實(shí)存在的曖昧關(guān)系讓人察覺出有通奸的意圖。隨著時(shí)間的推移，代替對已婚女人的輕薄行為和對禮儀的蔑視等表面現(xiàn)象的處罰，到90年代之后的判例則將在婚姻介紹機(jī)構(gòu)登記、利用網(wǎng)絡(luò)搜尋色情小廣告等行為視為對配偶的不忠實(shí)。還有道德上的不忠實(shí)，與第三人的親密關(guān)系，即使只是柏拉圖似的精神戀愛也會構(gòu)成對忠實(shí)義務(wù)[8]的違反，法國司法實(shí)踐中認(rèn)定的對忠實(shí)義務(wù)的違反形態(tài)中，甚至可能排除了性的內(nèi)容。在我國也是一樣，不忠實(shí)也是個(gè)不確定的發(fā)展的概念。當(dāng)事人使用具有高度模糊性和隱私性的詞語作為合同主要義務(wù)，在什么是違約行為尚不清楚的情況下，如何能賦予“忠誠協(xié)議”以法律