【文章內(nèi)容簡介】 容易混淆界限。然而，從目前全國比較典型的案例分析，以民間借貸性質(zhì)進行界定，在民事規(guī)范上并不發(fā)生沖突，其行為完全可以用民法來調(diào)整，用不著刑法來調(diào)整。理由一：中國合同法第十二條規(guī)定，建立在真實意愿基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內(nèi)適當高于銀行的利率。1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，對超出銀行同類貸款利率四倍以上部分，人民法院不予保護。而不能將違法行為當作犯罪行為來對待。理由二：行為人與相對人而言，在不能按期還款的情況下，相對人完全可以以債權(quán)人身份憑據(jù)借條向人民法院提起訴訟，主張債權(quán)。法院在受理此類案件時，經(jīng)審查符合《民事訴訟法》第108條起訴的法定條件，便可依法審理并作出裁判。行為人對裁判后承擔的后果是民事責任，除非涉嫌刑法第313條拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪才有可能構(gòu)成犯罪，但也構(gòu)不成非法吸收公眾存款罪。理由三：從借款用途分析，如果行為人主觀上沒有侵犯國家金融管理制度的動機，行為上也沒有實施發(fā)放貸款，其借款的用途是投資辦企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營活動，行為人對每筆債務(wù)均持有借有還的態(tài)度。這對許多大、中、小型企業(yè)來說，應當是一件好事，它彌補了銀行無力貸款的缺陷，激活了市場經(jīng)濟，促進了國民經(jīng)濟的發(fā)展。這種現(xiàn)象的發(fā)生，行為人都不會想到在實施犯罪。因此，行為人往往在工作崗位上埋頭工作時被司法機關(guān)刑事拘留。所以從借款用途上可以區(qū)分其行為是否與國家金融制度相對立，進而區(qū)別罪與非罪。定性不準刑法第176條把“擾亂金融秩序”作為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。就國家利益而言，金融秩序固然重要，但是我們要建立和維護的金融秩序應當符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度的金融秩序，而中國現(xiàn)存的完全由政府壟斷的金融秩序?qū)?jīng)濟發(fā)展和社會進步的阻礙作用日漸突出，已經(jīng)存在的民間借貸和屢禁不絕的“非法”金融市場也從一個側(cè)面說明了金融壟斷的不合理性。因此，從發(fā)展角度來看，規(guī)?；拿耖g借貸對金融市場壟斷的沖擊和影響，對于提高金融機構(gòu)服務(wù)質(zhì)量，促進金融體制改革，促進社會進步是有益的。因此，把規(guī)?；拿耖g借貸以及對金融市場壟斷的沖擊以“擾亂金融秩序”來界定，不符合市場經(jīng)濟需求的客觀規(guī)律。除此之外，與整個國家金融體系相比，民間借貸尤其是農(nóng)村民間借貸有限的規(guī)模決定了其對金融秩序的不良影響是十分有限的，有的根本不受影響。因此，在司法實踐中，法院在審理此類案件時，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的證據(jù)。相反民間借貸的資金流向終端還是銀行。因此，刑法在界定非法吸收公眾存款罪的社會危害性的時候，應當慎重考慮在事實上非法吸收公眾存款罪的受害者是眾多的債權(quán)人，如民間借貸行為人一旦因犯非法吸收公眾存款罪被追究刑事責任，那將涉及到許多大、中、小型企業(yè)將面臨破產(chǎn)或倒閉，許多債權(quán)人無法主張債權(quán)。這樣從后果上分析，國家金融市場秩序是得到保護，但債權(quán)人的利益卻受到危害，由此而引發(fā)社會不安定問題顯而易見。由此可見，刑法第176條對社會危害性定性不夠準確。觀點不一可以這么說，非法吸收公眾存款罪是目前司法界爭議較大的罪名，特別是各地法院在審判中也是觀點不一。大城市與小城市、沿海地區(qū)與內(nèi)陸地區(qū)、經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)與經(jīng)濟落后地區(qū)的審判觀點都不同，沒有一個統(tǒng)一的適用標準，審判顯得很混亂。但從孫大午案件分析，法院在審理此類案件過程中，逐步朝著“無罪推定”、“疑罪從無”的觀念發(fā)展，從而顯見中國審判制度在不斷進步。（一）非法吸收公眾存款罪客體是國家的金融信貸秩序。在市場經(jīng)濟條件下的社會經(jīng)濟生活中，金融交易主體之間形成復雜的金融關(guān)系，金融關(guān)系的有機整體就是金融秩序。金融關(guān)系包括：金融交易關(guān)系，金融管理關(guān)系，金融機構(gòu)的內(nèi)部關(guān)系，金融管理關(guān)系是指國家金融主管機關(guān)對金融業(yè)進行監(jiān)管和宏觀調(diào)控過程中所發(fā)生的社會關(guān)系，它是一種非平等主體之間的經(jīng)濟管理關(guān)系，即縱向金融關(guān)系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融機構(gòu)內(nèi)部秩序三個有機統(tǒng)一的方面結(jié)合而成，其目的在于實現(xiàn)國家的宏觀調(diào)控，保證社會資金的合理流向，保護廣大公眾的利益。非法吸收公眾存款行為不僅侵犯了金融儲蓄的管理秩序，而且由于因為金融儲蓄是信貸資金的主要來源，對儲蓄管理秩序的侵犯必將侵犯整個金融信貸秩序。所以本罪的客體是國家的金融信貸秩序。（二）本罪客觀方面表現(xiàn)為，未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，以或者不以吸收公眾存款的名義，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，擾亂金融秩序的行為。所謂“公眾”意即吸收存款對象的不特定性，指社會上大多數(shù)人。人包括自然人、法人，存款包括個人存款和機構(gòu)存款，所以公眾包括法人。且本罪只要求行為針對社會上大多數(shù)人，并不要求實際從社會上大多數(shù)人得到資金。但由于現(xiàn)代法人的發(fā)展，法人規(guī)模越來越大，其成員構(gòu)成規(guī)模也越來越大，法人內(nèi)部的特定對象也滿足不特定性要件。所以筆者認為，關(guān)鍵問題是行為的性質(zhì)是否金融業(yè)務(wù)活動。如果行為屬金融業(yè)務(wù)活動，而對象又為特定少數(shù)人，則可以依刑法的“但書”出罪。非法吸收公眾存款行為包括兩種情況：一種是沒有吸收公眾存款資質(zhì)的個人或法人吸收公眾存款，另一種是具有吸收公眾存款資質(zhì)的法人采用違法的方法吸收存款。對于后者，依《金融違法行為處罰辦法》規(guī)定，金融機構(gòu)辦理存款業(yè)務(wù)，不得有下列行為：（一）將存款用于帳外經(jīng)營活動；（二）擅自提高利率或者變相提高利率，吸收存款；（三）明知或者應知是單位資金，而允許以個人名義開立帳戶存儲；（四）擅自開辦新的存款業(yè)務(wù)種類；（五）吸收存款不符合中國人民銀行規(guī)定的客戶范圍、期限和最低限額；（六）違反規(guī)定為客戶多頭開立帳戶；（七）違反中國人民銀行規(guī)定的其他存款行為。其中第（一）項將帳外資金用于非法拆借、發(fā)放貸款時才構(gòu)成用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪，后幾項行為行政法規(guī)中也沒有被規(guī)定為犯罪，不宜作為犯罪。所以具有吸收公眾存款資質(zhì)的法人采用違法的方法吸收存款不構(gòu)成本罪。只有不具有吸收公眾存款資質(zhì)的，能夠構(gòu)成本罪。目前存在的非法吸收公眾存款的形式很多，如利用非法成立的類似于金融機構(gòu)的組織吸收存款，典型的包括抬會、地下錢莊、地下投資公司等。一些合法的組織也從事或者變相從事非法吸收公眾存款的活動，如各類基金會、互助會、儲金會、資金服務(wù)部、股金服務(wù)部、結(jié)算中心、投資公司等。對這些組織上從事的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，構(gòu)成犯罪的，應以本罪論處。金融活動表現(xiàn)為資金的流動，因此對金融秩序的擾亂也表現(xiàn)為量化的標準。需要說明的是，“擾亂金融秩序”，既可以作為本罪的社會危害性量化的標尺，同時也是對非法吸收或者變相吸收公眾存款行為的性質(zhì)的說明，非法吸收或者變相吸收公眾存款行為的本質(zhì)正是一種擾亂金融秩序的行為。（三）本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人，單位也可以構(gòu)成本罪。單位指各類非法金融機構(gòu)以及各類基金會、互助會、儲金會、資金服務(wù)部、股金服務(wù)部、結(jié)算中心、投資公司。企業(yè)集團財務(wù)公司，其業(yè)務(wù)范圍僅限于成員單位的本、外幣存款，不具有對外吸收公眾存款的資質(zhì)，其從事的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為，達到定罪標準，就構(gòu)成犯罪。有論者認為具有吸收公眾存款資質(zhì)的法人，實施的違法吸存行為，情節(jié)嚴重的，也能構(gòu)成本罪，筆者認為值得商榷，非法吸收公眾存款罪作為行政犯，應當以行政法規(guī)作為立法與執(zhí)法依據(jù)，而中國的行政法規(guī)僅將這些行為規(guī)定為行政違法，所以不能構(gòu)成犯罪。（四）本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，并且只能是直接故意。但行為人不能有非法占有的目的。量刑依照刑法第176條的規(guī)定，犯非法吸收公眾存款罪，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯非法吸收公眾存款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照自然人犯罪的法定刑處罰。第四篇：非法吸收公眾存款罪（推薦）一、概念及其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。（一）客體要件本罪侵犯的客體，是國家金融管理制度。存款是指存入金融機構(gòu)保管并可以由其利用的貨幣資金或有價證券，它是吸收存款的金融機構(gòu)信貸資金的主要來源。根據(jù)我國有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)銀行