【文章內容簡介】 保障局、上海市醫(yī)療保險局《關于實施若干問題的通知》（滬勞保福發(fā)〔2004〕38號）第（二十八）規(guī)定：“本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認定，勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付?！焙苊黠@，工傷保險待遇使用了“參照”標準；但仍認為并非屬于勞動關系，所以由聘用單位支付相關待遇。但是，上海市人力資源和社會保障局關于實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條規(guī)定又改變了上述“參照”規(guī)定：“從業(yè)人員到達法定退休年齡未辦理按月領取基本養(yǎng)老保險待遇手續(xù)或者不符合按月領取基本養(yǎng)老保險待遇條件、繼續(xù)在原用人單位工作期間發(fā)生事故傷害的，申請人可以向單位注冊地的區(qū)縣人社局提出工傷認定申請。”當地社保部門又轉向了“有條件支持”的立場。二、規(guī)則梳理及推論在上述規(guī)范性文件中，既有最高人民法院司法解釋及地方高院司法解釋性文件，也有國務院辦公廳一般規(guī)范性文件，還有地方政府規(guī)章及一般規(guī)范性文件；在看似截然相反的規(guī)定中，實質上還是存在著一些共同的規(guī)則，筆者試從上述規(guī)則中做以下推論：推論（一）：能繳納工傷保險，必然能夠適用《工傷保險條例》 最高院[2007]行他字第6號、浙江省高院問答的核心精神是如果用人單位能夠為退休返聘者繳納工傷保險，則必然能夠適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理。但實踐中，大部分地區(qū)社會保障部門都不允許為退休人員繳納工傷保險。推論（二）：在有條件的認定為工傷的地區(qū)，核心要看是否享受養(yǎng)老保險等待遇從我們調研的情況來看，只有廣東等地區(qū)采用了是否“達到法定退休年齡”這一標準來判斷是否適用《工傷保險條例》；司法實踐中，審判機關仍十分關注是否享受了“養(yǎng)老保險待遇 ”。這一判決實質上突破了《廣東省工傷保險條例》第65條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例”一刀切的規(guī)定。需要注意的是，此處享受養(yǎng)老保險，是指《社會保險法》第10條所指的基本養(yǎng)老保險（即企業(yè)職工養(yǎng)老保險），并不包括《社會保險法》第21條、22條所指的新型農村社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險。推論（三）： 最高人民法院司法文件具有一定的適用效力從最高院的有關司法解釋的公告來看，最高院的有關答復不屬于司法解釋，但屬于“司法解釋性質文件”。從筆者調研的情況來看，上海、江蘇、浙江三地法院當中，只有浙江部分法院 認為最高人民法院《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用請示的答復》（[2010]行他字第10號）不屬于司法解釋形式，故而在判決中不予適用。其他大部分法院在審判中都援引最高人民法院及其行政審判庭答復文件作為審判依據。三、有關建議從實證的角度來看，最高人民法院、地方高院以及地方政府、部門之間對于退休返聘人員能否適用《工傷保險條例》掌握態(tài)度不一，尺度也不盡相同，總結下來，大致有是否達到退休年齡、是否享受養(yǎng)老保險待遇以及是否繳納過工傷保險等核心決定要素。我們認為，現在主流觀點（包括最高院與地方法院）是以是否“已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金”為判斷標準的。達到法定退休年齡已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金被返聘的視為勞務關系，不支持工傷待遇申請；達到法定退休年齡未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金被返聘的視為勞動關系，支持工傷待遇申請。對于勞動者和用人單位來說，上述三要素并不全是可以掌控的范疇；但是，在用人單位聘用勞動者之前，卻可以通過適當的安排，來減少雙方未來的矛盾與分歧。（一）聘用協(xié)議的深化和完善目前很多用人單位在聘用退休者時，往往不簽訂相關聘用合同或者簽訂簡單合同，無法發(fā)揮應有的作用。筆者建議，此類合同應包括勞動者必要信息（如年齡、享受社保情況、身體狀況特別是慢性疾病情況、是否遭受過工傷等情況），并由用人單位根據勞動者的情況作出綜合判斷，簽訂聘用合同。（二）妥善運用商業(yè)保險由于用人單位可能最終為勞動者的因工傷害“買單”，可以考慮由用人單位為退休返聘者購買雇主責任險。這里就會產生一個問題：用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔的工傷保險補充賠償責任？用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責任，有的用人單位還為其應承擔的工傷保險補充賠償責任（即用人單位自行承擔的一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金等）投保商業(yè)保險。問題的關鍵在于，用人單位為職工投保的究竟是何險種。如果用人單位為員工購買的是人身意外的商業(yè)保險，則受益人是被保險人或者是被保險人指定的受益人，而如果用人單位就此在人身意外保險的賠償額度內抵扣了用人單位本應承擔的義務，其變相地成為該保險的受益人，這與人身意外保險合同的約定不相符合；因此，對于用人單位為職工投保的人身險，事實上變成了職工的“福利”，可以與工傷保險兼得，同時不免除用人單位對職工的工傷補充賠償責任。因此，用人應選擇財產保險，具體說來就是購買雇主責任險。（三）慎重選擇先行確定勞動關系還是先行申請社保部門工傷認定多數法院認為，存在勞動關系，是適用《工傷保險條例》的前提條件；一旦有生效民事判決認定不存在勞動關系，則在后續(xù)行政程序及行政訴訟中被認定為工傷的概率幾乎不存在。在認定勞動關系的民事訴訟中，審判機關幾乎一邊倒的依據《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”等規(guī)定判決超過法定年齡的勞動者與用人單位不存在勞動關系。而先行認定工傷的行政案件中，審判機關往往會依據相關司法解釋和當地法規(guī)確認工傷認定的合法性，而不會在行政訴訟中去認定勞動關系如何。附件1：有關法規(guī)文件目錄最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)（法釋〔2010〕12號）第七條。最高人民法院行政審判庭《關于退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用問題的答復（[2007]行他字第6號）最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用請示的答復》（[2010]行他字第10號）最高人民法院《關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答復》([2012]行他字第13號)浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)（浙高法民一[2014]7號）第十四條。天津市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題座談會紀要》(津高法〔2005〕164號)第九條《廣東省工傷保險條例》第65條上海市人力資源和社會保障局關于實施《上海市工傷保險實施辦法》若干問題處理意見的通知（滬人社福發(fā)〔2014〕36號）第四條浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）河北省勞動和社會保障廳《關于超過國家規(guī)定退休年齡的農民工工傷保險有關問題的答復意見》（冀勞社辦字[2006]38號）1中共中央辦公廳國務院辦公廳轉發(fā)《中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)》的通知（中辦發(fā)[2005]9號）第四條 附件2：上海、浙江、江蘇部分法院2014年有關判決主要觀點浙江地區(qū)：受傷時已超過法定退休年齡，且無證據證明用人單位已為其繳納工傷保險費。勞動者與用人單位之間并非勞動關系，不符合申請工傷的主體資格。（2014）溫行終字第414號。超過法定退休年齡，勞動合同終止，用工關系并非勞動關系。（2014）溫瑞行初字第126號。用人單位使用超過法定退休年齡人員，不屬于建立勞動關系對象。此類人員受傷，不屬于工傷認定受理范圍。（2014）浙湖行終字第15號。超過法定退休年齡，勞動合同終止。在《工傷保險條例》未對超過法定退休年齡能否享受工傷保險待遇作出明確規(guī)定的情況下，依據浙江省勞動和社會保障廳《關于超過法定退休年齡人員在工作中受傷可否受理工傷認定申請的批復》（浙勞社廳字（2004）246號）認定當事人不屬于建立勞動關系對象，并無不妥。（2013）衢常行初字第5號。根據最高人民法院《關于司法解釋工作的規(guī)定》，《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的應否適用請示的答復》（[2010]行他字第10號）不屬于司法解釋形式。（2014）浙衢行終字第2號。上海地區(qū)：“現有證據證明第三人（勞動者）未享受城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險退休待遇或退休金，因此被告（社保部門）認定原告（用人單位）與第三人（勞動者）存在勞動關系于法不悖。（2014）松行初字第45號。司法解釋三江蘇地區(qū)：灌云縣人社局（行政機關）沒有就楊思平（勞動者）與新鑫隆公司（用人單位）是否存在勞動關系進行確認?沒有證據證明楊思平屬于離退休人員?沒有對楊思平是否為務工農民身份進行調查核實清楚。最終法院認定行政機關認定工傷行為證據不足，事實不清，予以撤銷。（2014）連行終字第0006號。關于最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用請示的答復》(2010)行他字第10號能否適用本案的具體情況問題，對于類似情況，不但有最高人民法院行政審判庭的答復，且最高人民法院關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因公傷亡的，能否認定工傷的答復([2012]行他字第13號)已有明確規(guī)定，該答復屬于司法解釋，具有普適效力。（2014）徐行終字第0153號第四篇：退休返聘人員工傷應該如何處理遇到勞動糾紛問題？贏了網律師為你免費解惑！訪問退休返聘人員工傷應該如何處理如果職工在用人單位工作的，發(fā)生意外的，用人單位是需要負責的，這屬于工傷，是可以報工傷保險的。但是退休返聘人員是一種特殊的人員，那么，如果退休返聘人員工傷應該如何處理呢?下面，贏了網小編詳細為您介紹具體內容。一、退休返聘人員工傷應該如何處理退休后，開始享受社會保險待遇就不再具有勞動法調整的勞動者主體資格，與單位簽訂的是勞務協(xié)議，屬于勞務關系，不在《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》等勞動法律的調整范圍內，也就不能依照《工傷保險條例》來認定工傷，應適用《民法通則》等民事法律。依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條相關規(guī)定，返聘人員一旦發(fā)生“工傷”，應認定為從事雇傭工作中受到的傷害，雇傭單位(聘用單位)應當承擔民事賠償責任，賠償項目有醫(yī)療費、誤工費、護理費、傷殘賠償金、輔助器具費、必要的交通費及被撫養(yǎng)人生活費等，造成死亡的還有喪葬費和死亡賠償金等。