【文章內(nèi)容簡介】 理解。在此意義上，法官更多的是結(jié)合社會現(xiàn)實在司法的過程中進(jìn)行法律續(xù)造的工作。“實用主義司法方法論中的法官不僅僅是法律的執(zhí)行者和案件的裁判者，更是法律的創(chuàng)造者和政策的制定者?！盵7]（p84）語境論和法官造法最終為司法參與社會治理奠定了理論基礎(chǔ)，司法在國家權(quán)力體系當(dāng)中被當(dāng)作工具而存在，但司法需要具備變通、靈動的必要性和現(xiàn)實性，在此基礎(chǔ)上，司法才具有回應(yīng)社會、承擔(dān)更多社會責(zé)任的能動性。[8]（p18）因此，我國強調(diào)司法參與社會治理的改革在理念上是與司法實用主義一脈相承的。問題的關(guān)鍵在于，盡管司法參與社會治理可促進(jìn)社會治理的有序化，但司法參與社會治理及其背后的司法實用主義在司法哲學(xué)上卻備受質(zhì)疑。就司法實用主義而言，其與司法權(quán)運行的基本規(guī)律可能存在沖突。具體而言，在程序上，正當(dāng)法律程序要求司法權(quán)力運行的過程應(yīng)當(dāng)是有意識的思維隔離的過程，即司法程序的每一個環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)是相對獨立的，且其流程不可逆轉(zhuǎn)，法官在前一環(huán)節(jié)對事實與法律的判斷不受后一環(huán)節(jié)的影響。此種程序機制設(shè)計的目的在于確保法官在每一環(huán)節(jié)都應(yīng)當(dāng)僅著眼于當(dāng)前已有的法律和事實，而不能先入為主地設(shè)定特定的判斷結(jié)果爾后再論證該判斷。[5]（p111）而司法實用主義則將司法當(dāng)作實現(xiàn)社會治理目的的工具，要求司法權(quán)的運作滿足于這一結(jié)果，這首先不符合正當(dāng)程序的要求。其二，在實體上，司法的中立性同樣要求司法對各種價值和目的予以同樣對待和保護(hù)，此種中立性建立在司法與社會無過多利益牽涉的基礎(chǔ)上，并要求其嚴(yán)格遵從“法官除了法律沒有別的上司”的原則。而如果為司法設(shè)定社會治理這一目的，司法過多地介入社會生活，其本身的中立性會難以體現(xiàn)，司法權(quán)運行過程的中立性甚至也可能受此目的的影響。更為重要的是，建立在司法實用主義基礎(chǔ)之上的司法參與治理甚至有可能存在合憲性難題。強調(diào)司法機關(guān)參與社會治理可能會破壞權(quán)力間的制衡關(guān)系，而沒有制約的權(quán)力必然走向腐敗，權(quán)力間的制約與平衡才是憲政秩序建立的基石。具體到各國憲政實踐中，傳統(tǒng)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)主要由立法、行政與司法構(gòu)成，三者之間各司其職和相互制約的關(guān)系維護(hù)了憲政體系的穩(wěn)定性。在這一體系中，立法機關(guān)專司立法，在社會變動、新的社會矛盾出現(xiàn)時，立法機關(guān)有必要通過立法為社會問題的解決提供基本框架；在此基礎(chǔ)上，行政機關(guān)作為法律執(zhí)行機關(guān)，需要將立法加以落實，使立法中設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得以實現(xiàn)，從而解決社會問題。而司法的作用則在于“查漏補缺”，即在立法和執(zhí)法的過程中法律被破壞造成分配正義尚未得到實現(xiàn)的，司法會通過審判對社會關(guān)系加以矯正。在上述權(quán)力分工關(guān)系中，立法和行政方是社會治理的主要力量，司法只是社會治理的輔助力量。而且，司法對社會問題的治理，不僅應(yīng)當(dāng)在程序上滯后于立法與行政，在實體上，司法也只能在立法設(shè)定的框架內(nèi)處理社會問題。在此意義上，司法并非社會治理的參與者，而僅是在法律適用的過程中附帶發(fā)揮了社會治理的功能。其社會治理的功能具有附帶性，是司法裁判機制運行可能產(chǎn)生的衍生品。就我國而言，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，在人民代表大會制度下，立法、行政與司法各司其職，憲法明確規(guī)定了它們的職權(quán)，且這些職權(quán)并不存在重合。就司法機關(guān)之職權(quán)而言，《憲法》第123條規(guī)定，中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)；第126條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)。這表明，法官的本職工作應(yīng)當(dāng)是審判，而審判權(quán)的運行僅受法律約束；至于社會治理的任務(wù)，則應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)通過立法和行政機關(guān)通過執(zhí)行法律來實現(xiàn)。在強調(diào)司法參與社會治理的背景下，社會治理功能被當(dāng)作是司法的功能之一，這一方面超出了《憲法》第123條對人民法院之審判機關(guān)性質(zhì)的設(shè)定；另一方面，也可能會忽略司法機關(guān)在社會治理方面應(yīng)當(dāng)滯后于立法與行政的要求。讓司法繞開立法與行政徑行展開對社會生活的治理，這顯然與權(quán)力制約平衡的憲法原則相悖。 三、司法參與社會治理之正當(dāng)性基礎(chǔ)的建構(gòu) 不可否認(rèn)，司法是社會控制系統(tǒng)的重要組成部分。[9]（p15）同時，總體上而言，在當(dāng)前社會矛盾突出的背景下，司法機關(guān)積極能動地參與社會治理能夠有效化解糾紛，實現(xiàn)社會秩序的有序化。然而，有效性絕非司法參與社會治理之正當(dāng)性基礎(chǔ)，司法積極能動地參與社會治理的正當(dāng)性也絕不能建立在有效性的基礎(chǔ)上，否則司法將淪為實現(xiàn)社會治理的工具，其獨立價值和中立價值將蕩然無存。實際上，從政治合法性的兩條進(jìn)路來看，合法性有經(jīng)驗合法性與規(guī)范合法性之分，前者指向于政治權(quán)力的運行能夠獲得民眾的認(rèn)可；后者則指向于政治權(quán)力運行符合人類一般理性所共同認(rèn)同的價值標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該說，司法積極地參與社會治理并在此過程中解決社會糾紛和回應(yīng)民眾訴求，“意味著民主性在司法領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上是大大增強了”，[10]（p15）這有利于加深民眾對司法權(quán)運行的認(rèn)可程度，也是司法增強其經(jīng)驗合法性的必要。當(dāng)然，如上所述，司法機關(guān)過度參與社會治理，一方面既與司法的中立性、保守性價值不符，另一方面也可能破壞憲法上的權(quán)力制約關(guān)系。而不管是司法中立、司法謙抑抑或是權(quán)力制約，這都是判斷規(guī)范合法性的重要標(biāo)準(zhǔn)。在此意義上，在規(guī)范維度，司法參與社會治理的合法性還有待證成，其對社會問題的干預(yù)，只有符合于憲法設(shè)定的價值和權(quán)力關(guān)系，方才可能具備規(guī)范維度的合法性。當(dāng)然，司法參與社會治理并非我國司法機關(guān)所獨創(chuàng)。美國司法機關(guān)長期秉持實用主義的司法哲學(xué)，積極主動地參與社會治理，尤其是通過違憲審查權(quán)力形塑社會規(guī)則。但美國司法機關(guān)的這些作用既有其社會效果，也并不