對“規(guī)定”審查制度試析——行政復(fù)議法第７條和第２６條的性質(zhì)、意義及課題(編輯修改稿)
2024-09-20 01:54 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 應(yīng)該進(jìn)入實(shí)體審查并有義務(wù)將該審查進(jìn)行完畢。這種由利害關(guān)系人在程序的開始階段直接參與的對 “ 規(guī)定 ” 的合法性進(jìn)行行政審查的制度，在我國具有首創(chuàng)性，其有別于《行政復(fù)議條例》中存在職權(quán)審查制度（注： 1990 年 12 月國務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》第 43 條規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理具體行政行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)或者其他規(guī)章和具有普遍約束力 的決定、命令相抵觸的，在其職權(quán)范圍內(nèi)依法予以撤銷或者改變。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為具體行政 第 6 頁 共 12 頁 行為所依據(jù)的規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規(guī)或者其他規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)又無權(quán)處理的，向其上級行政機(jī)關(guān)報(bào)告。上級行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，依法予以處理；上級行政機(jī)關(guān)無權(quán)處理的，提請有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理。這是一種職權(quán)審查制度，其中該審查程序的發(fā)動(dòng)也是由職權(quán)決定。而《行政復(fù)議法》第 7 條和第 26 條所創(chuàng)設(shè)的對 “ 規(guī)定 ” 的審查制度，其中該審查程序的發(fā)動(dòng)也是由職權(quán)決定。而《行政復(fù)議法》第 7 條和第 26 條所創(chuàng)設(shè) 的對 “ 規(guī)定 ” 的審查制度，其程序的發(fā)動(dòng)者為行政復(fù)議的申請人，相關(guān)機(jī)關(guān)遵循該程序履行的是審查的義務(wù)（職責(zé)）。這是兩者的根本區(qū)別。在《行政復(fù)議法》中，對具體行政行為依據(jù)的職權(quán)審查制度也依然存在，第 27 條規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在 30 日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在 7 日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。值得注意的是，在實(shí)際的制度運(yùn)作中，由于行政當(dāng)局缺乏審查的內(nèi)在動(dòng)力和具體實(shí)施程序，使得這種職權(quán)審查制度實(shí)際上形同虛設(shè)，沒有可行性。參 見于安前揭論文。）。 （二）對 “ 規(guī)定 ” 的審查制度使《行政復(fù)議法》的合法性監(jiān)督功能更為強(qiáng)化《行政復(fù)議條例》于 1990 年建立了對具體行政行為的行政審查制度，《行政復(fù)議法》更加肯定和強(qiáng)化了這一對 第 7 頁 共 12 頁 行政活動(dòng)的合法性監(jiān)督制度。在第 7 條中，《行政復(fù)議法》將對行政活動(dòng)合法性的監(jiān)督范圍擴(kuò)展到具體行政行為的依據(jù)—— “ 規(guī)定 ” 的領(lǐng)域。這一制度所適用領(lǐng)域的擴(kuò)展使得《行政復(fù)議法》較之《行政復(fù)議條例》在內(nèi)和外兩個(gè)方面的監(jiān)督功能更為強(qiáng)化。（ 1）使權(quán)益保護(hù)更加具有實(shí)質(zhì)意義?！缎姓?fù)議法》所審查的直接對象是具體行政行為。但在行政活動(dòng) 中，利害關(guān)系人的權(quán)利所受到的分割雖然是具體行政行為所致，但該行為往往本身的構(gòu)成要件方面并不違法，只是其所適用的依據(jù) —— “ 規(guī)定 ” 違法，即因具體行政行為繼承了 “ 規(guī)定 ” 的違法性才導(dǎo)致對利害關(guān)系人權(quán)利的侵害。在這種情況下，具體行政行為本身在形式上并無違法之處。因此，單純對具體行政行為進(jìn)行審查無法有效保護(hù)和救濟(jì)利害關(guān)系人的權(quán)益。由此可見，《行政復(fù)議法》所創(chuàng)立的對 “ 規(guī)定 ” 的審查制度顯然從阻斷具體行政行為與其行為依據(jù)之間的違法性繼承出發(fā)，為權(quán)益保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)提供了制度保證。（ 2）使具體行政行為的合法性更加得到保障。由于《 行政復(fù)議法》中建立了對規(guī)定的間接附帶審查制度，改變了行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)只需在形式上保證適用依據(jù)正確而無需對該依據(jù)是否合法進(jìn)行認(rèn)定的認(rèn)識方法?！缎姓?fù)議法》要求行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，除了在形式意義上有義務(wù)做到適用依據(jù)正確外，同時(shí)也要求行政機(jī)關(guān)對依據(jù)本身是否合法進(jìn)行預(yù)先認(rèn)定，否則后一項(xiàng)責(zé)任也很可能由作出行為
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