【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 能收回。在這種情況下，聚風(fēng)公司認(rèn)為其所受到的損失與顧問小組未能預(yù)測(cè)分析到不利情況有很大關(guān)系，顧問小組提交的咨詢報(bào)告中 “ 報(bào)喜多，報(bào)憂少 ” ，因而導(dǎo)致該項(xiàng)目草率實(shí)施，提出追回已支付的 。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，于是聚風(fēng)公司向法院提起訴訟，請(qǐng)求顧問小組退還咨詢報(bào)酬并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。請(qǐng)?jiān)u析此案。 54 54 ? 答案要點(diǎn)： （ 1）技術(shù)咨詢，是指受托方應(yīng)委托方的要求，針對(duì)解決重大技術(shù)課題或特定的技術(shù)項(xiàng)目，運(yùn)用所掌握的理論知識(shí)、實(shí)踐知識(shí)和信息，通過調(diào)查研究，運(yùn)用科學(xué)的方法和先進(jìn)手段，進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)，為委托方提供建議或者幾種可供選擇的方案。（ 2）受托方的責(zé)任：保證服務(wù)、咨詢工作的質(zhì)量，負(fù)責(zé)解答委托方提出的問題，按照合同規(guī)定的期限，完成技術(shù)服務(wù)或咨詢?nèi)蝿?wù)，驗(yàn)收咨詢結(jié)果。（ 3）委托方的責(zé)任：迅速提供咨詢課題的背景資料、有關(guān)的技術(shù)資料及數(shù)據(jù)，在受托方調(diào)查研究的過程中為其提供必要的協(xié)助，接受受托方的工作成果，支付約定的服務(wù)、咨詢費(fèi)。本案聚風(fēng)公司發(fā)生的損失應(yīng)由顧問小組承擔(dān)。 55 55 第三節(jié) 與合作生產(chǎn)相結(jié)合的技術(shù)貿(mào)易 一 、 合作生產(chǎn)的法律特點(diǎn) 合作生產(chǎn)（ Coproduction）是 不同國(guó)家的企業(yè) 之間根據(jù)所簽協(xié)議，在某項(xiàng)或幾項(xiàng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售上采取聯(lián)合行動(dòng)，即雙方共同研究、共同開發(fā)、共同生產(chǎn)、互相提供生產(chǎn)中所需要的零部件、共同進(jìn)行產(chǎn)品的銷售并由 雙方共負(fù)盈虧 的方式。 56 56 合作生產(chǎn)具有如下主要法律特點(diǎn)： （ 1） 合作生產(chǎn)是兩個(gè)或兩個(gè)以上的法人實(shí)體之間建立在合同基礎(chǔ)上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系 ， 這種關(guān)系應(yīng)該體現(xiàn)平等互利 、 協(xié)商一致的原則 。 （ 2） 合作生產(chǎn)的各方當(dāng)事人只在生產(chǎn)過程中才發(fā)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系 ， 一般不參與項(xiàng)目的籌資和建廠 。 （ 3）合作生產(chǎn)的當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)主要表現(xiàn)在交換技術(shù)、提供勞務(wù)和生產(chǎn)成果上。 57 57 二 、 合作生產(chǎn)的基本形式 （ 1）當(dāng)事人 雙方分別生產(chǎn)不同的部件 ，由一方或雙方裝配成完整的成品出售。這種方式通常是在生產(chǎn)的部件方面按各自的特長(zhǎng)或技術(shù)力量強(qiáng)弱加以分工，一般由技術(shù)力量較強(qiáng)的一方生產(chǎn)關(guān)鍵性的部件，并提供全套圖紙和技術(shù)指導(dǎo)。然后，相互提供各自生產(chǎn)的部件，分別組裝成完整的成品出售， 相互提供的部件分別計(jì)算價(jià)格。 58 58 （ 2）技術(shù)較強(qiáng)的一方提供關(guān)鍵部件和圖紙并在其指導(dǎo)下，由較弱的一方生產(chǎn)次要部件，并組裝完整產(chǎn)品，在本國(guó)或國(guó)外市場(chǎng)銷售，技術(shù)較強(qiáng)一方不收取圖紙資料費(fèi)，其報(bào)酬從出售的關(guān)鍵部件中得到補(bǔ)償。而技術(shù)力量較弱的一方可以在合作生產(chǎn)的過程中達(dá)到引進(jìn)技術(shù)的目的。 59 59 （ 3）雙方簽訂長(zhǎng)期合作生產(chǎn)合同，由一方提供生產(chǎn)技術(shù)或設(shè)備，按各自的專業(yè)分工制造某種零部件、配套件或生產(chǎn)某種產(chǎn)品。在這種合作方式下，技術(shù)與設(shè)備需按技術(shù)轉(zhuǎn)讓辦法和買賣關(guān)系處理。 60 60 （ 4） 合作承包 是合作生產(chǎn)的另外一種形式，是由外國(guó)公司在技術(shù)上總負(fù)責(zé)，雙方分工制造機(jī)器、設(shè)備，如化工、煉油、電站、冶金等 成套工程項(xiàng)目 的建設(shè)，或一些大型機(jī)械設(shè)備的制造，多采用這種方式。 61 61 三 、 合作生產(chǎn)合同 (一 )合作生產(chǎn)合同的概念與特點(diǎn) （ 1）合作生產(chǎn)合同的概念。合作生產(chǎn)合同是不同國(guó)家的公司、企業(yè)之間簽訂的合作生產(chǎn)某種產(chǎn)品、合作研究某個(gè)項(xiàng)目或聯(lián)合設(shè)計(jì)某種產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的一種綜合合同。它包括共同制定生產(chǎn)計(jì)劃、轉(zhuǎn)讓生產(chǎn)技術(shù)、雙方技術(shù)人員共同研制以及相互提供零部件等。 62 62 （ 2） 合作生產(chǎn)合同具有以下主要特點(diǎn)： ①合作生產(chǎn)合同的內(nèi)容差異較大。合作生產(chǎn)合同不是一般買賣合同，也不是單純專利和專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。它是 買賣合同和技術(shù)互相轉(zhuǎn)讓合同相結(jié)合 的一種綜合性合同。 63 63 ② 合作生產(chǎn)合同涉及的當(dāng)事人較多。一般技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人，只有技術(shù) 供方和受方 ，而合作生產(chǎn)合同除了涉及供方和受方外，還涉及合作生產(chǎn)的最終用戶，有時(shí) 技術(shù)供方和受方不只是一家。 64 64 ③ 簽約雙方獨(dú)立核算。合作生產(chǎn)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓及機(jī)器設(shè)備、零部件和工具的提供可以是互相的，也可以是單方的，無(wú)論是哪種情況，對(duì)于提供的技術(shù)和其他硬件都要 分別計(jì)價(jià) ，按合同的規(guī)定分別或者單方支付價(jià)款，雙方是買賣關(guān)系，硬件部分屬于一次買斷。 65 65 （ 二 ） 合作生產(chǎn)合同的內(nèi)容 合作生產(chǎn)合同和許可合同有相同的條款，如侵權(quán)與保密、仲裁、不可抗力、合同的生效、終止及其他條款等。 66 66 合作生產(chǎn)合同的一些特別重要的條款： （ 1） 定義條款 與許可合同一樣 ， 簽約雙方應(yīng)在合同中對(duì)一些重要 、 關(guān)鍵的名詞加以定義 ，以防止和減少因理解不一而造成糾紛 。具體對(duì)哪些名詞加以定義由雙方協(xié)商而定 。 一般情況下 ， 要對(duì)制造單位 、 最終用戶 、 合作產(chǎn)品 、 技術(shù)服務(wù) 、 技術(shù)合作等名詞加以定義 。 67 67 （ 2） 范圍 合作的范圍應(yīng)說明合作生產(chǎn)的性質(zhì)和內(nèi)容 ， 一般規(guī)定： ① 供方向制造方提供專利技術(shù) 、 專有技術(shù)及技術(shù)資料的種類 、 名稱等； ② 供方向制造方提供關(guān)鍵機(jī)械設(shè)備的名稱和型號(hào)等； ③ 供方向制造方提供的特殊工具 、 檢測(cè)儀表的名稱 、型號(hào)及規(guī)格等； ④ 供方向制造方提供的特殊材料等； ⑤ 供方對(duì)制造方技術(shù)人員提供技術(shù)培訓(xùn)的方法； ⑥ 制造方對(duì)所合作生產(chǎn)的產(chǎn)品應(yīng)提供的材料 、 配套件及勞務(wù)等； ⑦合作生產(chǎn)產(chǎn)品的名稱、規(guī)格、重量、數(shù)量及交貨的日期等。 68 68 （ 3） 雙方的責(zé)任和義務(wù) 一般包括以下兩方面： ① 受方或制造工廠的責(zé)任和義務(wù) 。 受方或制造單位 ， 要保證根據(jù)供方提供的技術(shù)規(guī)定制造合同產(chǎn)品 ， 并 按期向用戶交貨 和 按期向供方支付技術(shù)服務(wù)費(fèi)及機(jī)器設(shè)備 、 儀器 、 工具等價(jià)款 。 69 69 ② 供方的責(zé)任和義務(wù)。供方保證按時(shí)向受方和制造單位提供正確、完整的技術(shù)資料，并對(duì)因提供錯(cuò)誤技術(shù)資料造成損失負(fù)責(zé)，供方保證按時(shí)向受方和制造單位提供性能優(yōu)良、質(zhì)量好的機(jī)器設(shè)備、配套件和工具等。供方要對(duì)合同產(chǎn)品的規(guī)格、性能和設(shè)計(jì)參考數(shù)據(jù)負(fù)責(zé)。 70 70 （ 4）技術(shù)服務(wù) 技術(shù)服務(wù)的形式很多，在合作生產(chǎn)合同中的技術(shù)服務(wù)主要是技術(shù)培訓(xùn)，即由供方負(fù)責(zé)培訓(xùn)制造單位的技術(shù)人員。 （ 5）技術(shù)資料的交付 技術(shù)資料的交付一般要規(guī)定技術(shù)資料交付的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、份數(shù)、包裝和包裝標(biāo)志。 71 71 （ 6）機(jī)器設(shè)備、配套件和工具的交付 合作生產(chǎn)的供方除了負(fù)責(zé)提供技術(shù)外，有時(shí)還要提供機(jī)器、設(shè)備、配套件和工具等，這些機(jī)器部件的交付通常按陸運(yùn)或海運(yùn)的交貨條件的規(guī)定辦理，以陸運(yùn)提單或海運(yùn)提單的日期作為實(shí)際交貨的日期。 72 72 （ 7）價(jià)格和支付 合作生產(chǎn)的形式很多，其計(jì)價(jià)和支付規(guī)定方式也不盡相同，計(jì)價(jià)內(nèi)容包括 實(shí)物部分和技術(shù)服務(wù)部分 。 實(shí)物部分 是指供方提供的機(jī)器設(shè)備、配套件、工具等，按一般商品買賣計(jì)價(jià)和支付； 技術(shù)服務(wù) 部分是指技術(shù)供方提供專有技術(shù)，以技術(shù)資料和培訓(xùn)的方式轉(zhuǎn)讓給受方，需要計(jì)價(jià)。由受方向供方支付費(fèi)用，有時(shí)供方免費(fèi)提供技術(shù)資料，供方另收技術(shù)培訓(xùn)費(fèi)用。 73 73 （ 8）銷售合作 合作生產(chǎn)一般是為用戶制造合同產(chǎn)品或向市場(chǎng)銷售合同產(chǎn)品，在合作生產(chǎn)合同中都要訂立銷售合作的條款，其內(nèi)容包括以下幾方面： 74 74 ① 合作產(chǎn)品的接收條件。接收條件包括合同產(chǎn)品向用戶交貨的質(zhì)量擔(dān)保，如果合同產(chǎn)品在保證期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題，經(jīng)檢驗(yàn)和鑒定屬于哪一方的責(zé)任，就應(yīng)由承擔(dān)責(zé)任的一方向用戶進(jìn)行補(bǔ)救和賠償。 75 75 ② 合作產(chǎn)品的銷售范圍。合作產(chǎn)品的銷售范圍要根據(jù)需求情況而定，可以專為受方國(guó)家工廠企業(yè)制造機(jī)器設(shè)備，也可將合作制造產(chǎn)品分別在雙方國(guó)家銷售或銷往國(guó)際市場(chǎng)。無(wú)論在哪個(gè)范圍進(jìn)行銷售，須在合同中予以明確規(guī)定。 76 76 ③ 合作產(chǎn)品的銷售價(jià)格和商標(biāo) 。 合作生產(chǎn)一般是長(zhǎng)期合作 ， 雙方合作制造的產(chǎn)品銷售價(jià)格一般只能確定近期價(jià)格 。 長(zhǎng)期生產(chǎn)的產(chǎn)品 ， 銷售價(jià)格可能會(huì)變化 ， 不能一次定死 ， 而最好是根據(jù)當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格 ， 以銷定產(chǎn)的原則和形式確定產(chǎn)品的價(jià)格 。 為了使合作產(chǎn)品擴(kuò)大銷售 ， 往往要使用供方產(chǎn)品的商標(biāo)或雙方聯(lián)合商標(biāo)等 。 77 77 第四節(jié) 國(guó)際 BOT方式 一 、 國(guó)際 BOT方式的含義及主要特點(diǎn) （一）國(guó)際 BOT方式的含義 78 78 BOT是英文 BuildOperateTransfer的縮寫，中文的意思是 建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、轉(zhuǎn)讓。它的含義是指：建設(shè)方承擔(dān)一個(gè)既定的工業(yè)項(xiàng)目或基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，包括建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、維修和轉(zhuǎn)讓，在一個(gè)固定的期限內(nèi)運(yùn)營(yíng)并且被允許在該期限內(nèi)收回對(duì)該項(xiàng)目的投資、運(yùn)營(yíng)與維修費(fèi)用以及一些合理的服務(wù)費(fèi)、租金等其他費(fèi)用，在規(guī)定的期限屆滿后，將該項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目方的政府。 79 79 （二） BOT的產(chǎn)生 ? 1984年土耳其總理厄扎爾首先提出的，想利用此方式建造一座電廠。 ? 英吉利海峽海底隧道 (the Channel Tunnel, 歐洲隧道 Eurotunnel):1994年 5月 7日正式通車，歷時(shí) 8年多，耗資約 100億英鎊 (約 150億美元 )。 1986年 2月英、法政府與歐洲隧道公司簽訂協(xié)議，特許經(jīng)營(yíng)期 55年，后來(lái)延長(zhǎng)到 65年，從 1987年算起。 ? 澳大利亞悉尼海底隧道 ? 泰國(guó)曼谷高速公路 80 80 深圳沙角 B電廠 ? 我國(guó)第一個(gè) BOT項(xiàng)目 ? 合資中方為深圳特區(qū)電力開發(fā)公司（ A方），合資外方是香港合和電力（中國(guó)）有限公司（ B方）。合作期10年。 B方獲得在扣除項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)成本、煤炭成本和支付給 A方的管理費(fèi)后百分之百的