【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 31條的規(guī)定對(duì)要約人不利，如果不同意非實(shí)質(zhì)性變更，其承擔(dān)了通知義務(wù)。此時(shí)沉默被視為同意。德國(guó)判例，同樣的沉默原則上被認(rèn)為是拒絕。（二）承諾的生效原則：在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人（26條）采取到達(dá)主義，其合理性基礎(chǔ)是現(xiàn)代通訊手段的迅速化。承諾期限（1）要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。超期承諾（1）原則上當(dāng)然不被當(dāng)作承諾，合同法28條規(guī)定：受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（2）作為例外，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。法國(guó)法上的判例認(rèn)為，即使承諾在郵寄過(guò)程中丟失，承諾也有效。（四）承諾的形式合同法22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。實(shí)際上就是意思表示的形式，這里不多闡釋。（五）承諾的撤回合同法27條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。（六）承諾的效力合同法25條：承諾生效時(shí)合同成立。合同成立的時(shí)間——承諾生效時(shí)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。 合同成立的地點(diǎn)——承諾生效的地點(diǎn)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。第二節(jié) 擬制要約與承諾的合同成立將要約和承諾視為合同訂立的唯一方式是錯(cuò)誤的；在現(xiàn)實(shí)的許多場(chǎng)合下，要求明確區(qū)分兩者是不可能也是不現(xiàn)實(shí)的。一、意思實(shí)現(xiàn)合同法26條：“承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效?！背兄Z無(wú)須向要約人表示，一經(jīng)作出，合同即成立。例如：打電話到飯店訂包間要件：須有交易習(xí)慣或要約的要求 須有被認(rèn)為是承諾的事實(shí)或行為，按照交易習(xí)慣或社會(huì)上一般的理解來(lái)判斷。 主要有兩種形式： 履行行為與占有行為或使用行為。要有容易辨認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，履行是一種，在送來(lái)的貨物上進(jìn)行使用也是明顯的標(biāo)志。德國(guó)通說(shuō)，無(wú)論哪一種，都需要有承諾意思，不需要表示意思，行為人此時(shí)須具有行為能力。問(wèn)題：與默示的承諾的關(guān)系？ 默示的承諾是針對(duì)要約人的行為。如向要約人發(fā)貨；而意思實(shí)現(xiàn)則并非針對(duì)要約人，如賓館應(yīng)客人要求而預(yù)留房間。 因此，26條既包括默示的承諾，也包括意思實(shí)現(xiàn)。二、交錯(cuò)要約雙方向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約，從而使合同成立。學(xué)說(shuō)上由肯定和否定的觀點(diǎn)，通說(shuō)是肯定的；從以上關(guān)于合意構(gòu)造的分析來(lái)看，這是可以接受的結(jié)論。 與一般的要約承諾相比有什么明顯區(qū)別？ 合同成立的時(shí)間：后到達(dá)的要約生效時(shí)間。第三節(jié) 事實(shí)合同關(guān)系[III2] 因?yàn)轫樎返木壒?，A每天都開(kāi)車將鄰居送到工作單位。某天發(fā)生了交通事故，導(dǎo)致鄰居的受傷，其要求A承擔(dān)賠償責(zé)任。[III3] 在與公司的勞動(dòng)合同到期之后，雖然沒(méi)有續(xù)約，B仍然在公司里上班。老板主張不存在勞動(dòng)合同而拒絕支付報(bào)酬。[III4] C在新街口停自行車時(shí)，乘看車人不注意，沒(méi)付錢就走了。當(dāng)他回來(lái)取車時(shí)，看車人要求他支付停車費(fèi)。C主張自己在停車時(shí)并未同意支付費(fèi)用，雙方?jīng)]有合意，不存在合同。一、事實(shí)合同關(guān)系理論特定的合同類型可以基于事實(shí)上的現(xiàn)象而成立，這被稱為“事實(shí)的合同關(guān)系”理論；德國(guó)學(xué)者Haupt首倡，試圖要說(shuō)明合同成立的另外一種途徑。完全放棄了對(duì)意思表示的要求。二、現(xiàn)代意義對(duì)于基于社會(huì)接觸的事實(shí)合同①對(duì)于締約過(guò)失，作為合同還是侵權(quán)行為法的內(nèi)容，本身就是一個(gè)問(wèn)題，并非一定要作為合同處理。②好意同乘的問(wèn)題，主要的問(wèn)題是運(yùn)送者的責(zé)任減輕法理，合同并不是唯一的解決方案。通過(guò)侵權(quán)法上的過(guò)失相抵、部分因果關(guān)系、部分的責(zé)任論等，也有解決的可能。（考慮一下，按照侵權(quán)行為法應(yīng)該如何解決[III2]中的問(wèn)題？）③使用借貸期間屆滿后的利用關(guān)系，可以通過(guò)不當(dāng)?shù)美麃?lái)說(shuō)明返還請(qǐng)求權(quán)；按照事實(shí)合同關(guān)系，在說(shuō)明上比較方便。對(duì)于基于共同關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)合同關(guān)系，也能通過(guò)不當(dāng)?shù)美确ɡ砑右越鉀Q；采取事實(shí)合同關(guān)系，在說(shuō)明上也是比較方便的?；谏鐣?huì)給付義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)合同關(guān)系①存在事實(shí)上的利用關(guān)系時(shí)，利用者不承認(rèn)有締約意思時(shí)，如果認(rèn)為存在合同則支付對(duì)價(jià)的義務(wù)被承認(rèn)。當(dāng)然，多數(shù)場(chǎng)合可以通過(guò)認(rèn)定當(dāng)事人的默示締約意思來(lái)擬制合同成立。但在當(dāng)事人明白地否認(rèn)締約意思存在時(shí)，學(xué)說(shuō)對(duì)于如何處理存在分歧：A、不當(dāng)?shù)美f(shuō)。此時(shí)應(yīng)按照不當(dāng)?shù)美麃?lái)處理。（[III4]按不當(dāng)?shù)美绾翁幚?？）B、事實(shí)合同關(guān)系說(shuō)。有時(shí)不當(dāng)?shù)美麩o(wú)因管理侵權(quán)行為的要件并不充分，如果對(duì)利用人課以與合同內(nèi)容相同的給付義務(wù)是必要的，就承認(rèn)存在事實(shí)合同關(guān)系。其實(shí)通過(guò)不當(dāng)?shù)美麃?lái)處理都是可能的，但要考慮的是便利程度。由于不當(dāng)?shù)美€要證明善意/惡意等，因此為了方便地說(shuō)明，采取事實(shí)合同關(guān)系是可以的。②社會(huì)典型合同場(chǎng)合采事實(shí)合同關(guān)系理論，則可以限制意思表示瑕疵、行為人無(wú)能力等的主張；但這并不是該理論本來(lái)的意圖。問(wèn)題是為什么法律行為的理論不適用？ 第四節(jié) 合同的形式一、沿革羅馬法十分看重形式的重要性，以形式作為約束力的來(lái)源；近代法則強(qiáng)調(diào)意思自治，在形式方面也注重自由；目前，在特定的領(lǐng)域，如消費(fèi)者保護(hù)方面，出現(xiàn)了形式強(qiáng)制，甚至規(guī)定了非常具體的要求，如德國(guó)對(duì)保險(xiǎn)合同的字體都做了規(guī)定。*為什么會(huì)有這樣的轉(zhuǎn)變？ 主要功能：證據(jù)功能 警示功能 信息透明化與信息提供功能公法功能：滿足國(guó)家管理的需要二、我國(guó)法的規(guī)定作為原則，當(dāng)事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 *合同法要求借款、長(zhǎng)期租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)開(kāi)發(fā)等合同為書面合同；*城市房地產(chǎn)管理法要求房地產(chǎn)買賣為書面形式等。分別是出于什么樣的功能需求 還存在通過(guò)行為來(lái)表現(xiàn)的合同?？梢?jiàn)，我國(guó)法對(duì)合同形式的限制程度較低，只有在例外（法定、約定）的場(chǎng)合，才要求特定形式。三、設(shè)定形式要件的理由形式要件主要是書面形式，要考慮到采取形式要件的代價(jià)：紙張和印刷的費(fèi)用；應(yīng)被保護(hù)的當(dāng)事人在理解文本方面往往是缺乏能力或技巧的；書面形式也并不能從根本上消除能力上的差距——家長(zhǎng)式的保護(hù)未必起到溫情脈脈的效果公證形式 公證需要一定時(shí)間去完成，恰好給予當(dāng)事人更多考慮的機(jī)會(huì)——警示功能的實(shí)現(xiàn)； 另外，在制度上需要公證人作為專家，觀察當(dāng)事人的意圖。目前，公證形式一般都是約定的，因此公證形式的效力應(yīng)從當(dāng)事人的意思。*公證遺囑問(wèn)題四、欠缺形式要件的合同效力大陸法系通常將這樣的合同規(guī)定為無(wú)效，因?yàn)樾问揭热灰话闶菫榱吮Ｗo(hù)特定的當(dāng)事人，那就讓其免除對(duì)抗請(qǐng)求的負(fù)擔(dān)。英國(guó)法上，這樣的合同通常被認(rèn)為是不可履行的，在被自動(dòng)履行之前，與無(wú)效沒(méi)什么區(qū)別。應(yīng)考慮形式要件的目的，分別進(jìn)行考慮保護(hù)特定當(dāng)事人的形式的欠缺，合同無(wú)效；如果形式要件的目的在于特定的管理要求，相對(duì)無(wú)效也是可能的選擇。 履行36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！雹贂系挠^點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)36條的反對(duì)解釋，欠缺形式要件的合同不成立。但根據(jù)36條，履行義務(wù)僅僅導(dǎo)致成立的話，并沒(méi)有太大的意義，成立并不足以作為保有給付的原因，所以履行的后果解釋為合同生效也無(wú)妨。②因此，欠缺形式要件的合同，可以認(rèn)為無(wú)效。③履行使合同生效是否具有溯及力：德國(guó)通說(shuō)是否定的。④對(duì)36條應(yīng)采取限縮解釋，如果形式涉及公共利益，履行行為也可能無(wú)法使合同生效。第五節(jié) 格式條款（合同）一、格式條款的定義一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)理解為不可協(xié)商更改的條款，且不應(yīng)強(qiáng)調(diào)重復(fù)使用。這樣的理解從個(gè)別意義上說(shuō)是可以的，但顯然不是立法所要規(guī)范的主要情形，格式條款的主要功能就是多次使用。*AGB的定義：“為眾多合同實(shí)現(xiàn)擬定的，使用人在訂立合同時(shí)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出的合同?！毕M(fèi)者接受格式合同最根本原因在于成本方面——談判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要約的成本，與其因此而取得有利條件相比完全不成比例。*“貨比三家”——但在商品提供者數(shù)量十分龐大的情況下，調(diào)查成本可想而知。同時(shí)，格式條款的采用使裁判結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性大大提高。 當(dāng)然，格式條款的缺陷十分明顯。*對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的依據(jù)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)：多數(shù)認(rèn)為是壟斷或者優(yōu)勢(shì)經(jīng)濟(jì)地位，但也有人為應(yīng)從交易成本及信息不對(duì)稱方面考慮。擬定人與使用人 在某些情況下，擬定人與使用人并非同一人。是否構(gòu)成格式條款要從擬定人的主觀意圖角度考慮，與使用人的意圖無(wú)關(guān)。合同法規(guī)定的是“提供格式條款的一方”，指的是具體情形，因此是使用人。*示范合同二、對(duì)格式條款的控制方式 立法：合同法中的規(guī)定就是典型的例子；司法：通過(guò)司法活動(dòng)，主要是確認(rèn)某些格式條款無(wú)效（隱蔽控制）；行政：行政法規(guī)的規(guī)制具有普遍性。各地都有相應(yīng)的法規(guī)和規(guī)章，有的還建立了格式合同的備案制度。各自的優(yōu)勢(shì)和弱點(diǎn)是什么、哪一種手段是最有效的？三、格式條款進(jìn)入合同格式條款的特征就是一方當(dāng)事人具有單方面將該條款引入合同的意圖（提出）。合同法規(guī)定了使用人的義務(wù)（指示和知悉可能性）39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！渡虾Ｊ泻贤袷綏l款監(jiān)督條例》第九條：格式條款含有免除或者限制自身責(zé)任內(nèi)容的，提供方應(yīng)當(dāng)在合同訂立前，用清晰、明白的語(yǔ)言或者文字提請(qǐng)消費(fèi)者注意。通知、聲明、店堂告示等還應(yīng)當(dāng)設(shè)在醒目位置。①使用人的指示 以合理的方式39條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。合同法僅規(guī)定提供方對(duì)免責(zé)條款的說(shuō)明義務(wù)，并不充分。發(fā)生在合同訂立時(shí)； 例外：店堂公告指示不要說(shuō)：按照合同的性質(zhì)，明確指示有巨大困難的，不適用有關(guān)指示的規(guī)定；指示必要說(shuō)：店堂公告等往往無(wú)法被閱讀到，不指示是不夠的。②知悉的可能性相對(duì)人在作出合理期待的努力后能理解格式條款的內(nèi)容；可期待的方式：取決于相對(duì)人及合同的特質(zhì)*提供較低價(jià)格商品或服務(wù)的合同，格式條款應(yīng)簡(jiǎn)明，否則不可合理期待顧客知悉其內(nèi)容四、格式條款的無(wú)效40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。 恐怕要做限制解釋,并不是所有的限制責(zé)任條款都是無(wú)效的。 “禁止自帶酒水”？ 五、格式條款的解釋①客觀解釋：約款為了使多數(shù)契約統(tǒng)一處理的法技術(shù)，因此無(wú)視個(gè)別契約的成立與當(dāng)事人的內(nèi)心意向、偶發(fā)的個(gè)別的特殊利益，所以要求進(jìn)行客觀的解釋。②類型化的解釋：雖然以客觀為基礎(chǔ)，但與普遍適用的法律不同，約款是針對(duì)特定的顧客圈的，其基準(zhǔn)就成為“顧客圈的平均的合理的理解可能性”。③限制的解釋：對(duì)約款內(nèi)容尤其是課以相對(duì)人責(zé)任的條款，要進(jìn)行嚴(yán)格的解釋。④不明確準(zhǔn)則：在運(yùn)用限制的解釋方法時(shí)，如果遇到不明確的條款，則稱為“不明確準(zhǔn)則”。即“作成者不利的原則”，但該原則不適用于沒(méi)有多義的場(chǎng)合。41條：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。當(dāng)格式條款和非格式條款發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)采用非格式條款。（不明確準(zhǔn)則）第四章 締約過(guò)失責(zé)任 第一節(jié) 概述 一、概念：在合同締結(jié)過(guò)程中，由于一方當(dāng)事人的過(guò)失導(dǎo)致對(duì)方的損害的場(chǎng)合，其將承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。 這個(gè)責(zé)任理論是德國(guó)法的學(xué)說(shuō)與判例發(fā)展起來(lái)的。法國(guó)法系：將這種情形歸入侵權(quán)法中； 英美法系：沒(méi)有這種情況的一般規(guī)則。二、史的概觀德國(guó)法——“權(quán)利法益指向型”德國(guó)法傳統(tǒng)上：合同有效——履行利益；合同無(wú)效——恢復(fù)原狀；在此框架下，無(wú)過(guò)失的相對(duì)人因有過(guò)失者的行為而導(dǎo)致的損害無(wú)法請(qǐng)求賠償，這是不妥當(dāng)?shù)?；?duì)于由于過(guò)失導(dǎo)致的合同不成立或無(wú)效，德國(guó)侵權(quán)行為法也無(wú)能為力；1861年，耶林提出“合同無(wú)效——信賴?yán)妗钡哪Ｊ?，作為第三種責(zé)任類型；Canaris也是在信賴原理基礎(chǔ)上考慮這個(gè)問(wèn)題；該理論在德國(guó)民法典中得到了體現(xiàn)，在意思表示無(wú)效撤銷、原始不能的場(chǎng)合等，是承認(rèn)信賴?yán)?，但?guī)定是分散的。 2002年債法改革，德國(guó)法將締約過(guò)失明文化。德國(guó)法上的締約過(guò)失最初主要是為了避免德國(guó)侵權(quán)行為法的弱點(diǎn)。關(guān)于其基本的發(fā)展軌跡，可參照齊曉琨：《德國(guó)新、舊債法比較研究》，法律出版社，44頁(yè)下。荷蘭民法的規(guī)定——“過(guò)程指向型”荷蘭民法將締約交涉分為三個(gè)階段：第一階段，當(dāng)事人自由交涉破裂的時(shí)候，相互不承擔(dān)損害賠償義務(wù)；第二階段，按照誠(chéng)信與衡平，雖然當(dāng)事人仍然有使交涉破裂的自由，只是需要以賠償相對(duì)人的締約支出費(fèi)用的全部或一部分