【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 不一樣。交付就是說(shuō)使用不夠，還缺條件，先交付給你裝修，這個(gè)階段對(duì)開發(fā)商也很重要?？⒐さ母拍顑H僅是施工圖里面所有的項(xiàng)目，我做完就竣工，不考慮交付和使用的條件，這是期限。工程質(zhì)量驗(yàn)收，我把工程拿下，這個(gè)行業(yè)里有一個(gè)習(xí)慣做法叫甩向驗(yàn)收，這樣一來(lái)對(duì)建設(shè)單位的好處是什么？工程拿下來(lái)，我有條件不結(jié)算。我們?cè)谏虾Ｓ幸粋€(gè)甩向工程，留下一個(gè)未完工程一覽表。過(guò)了一年多，施工單位向他要錢，他說(shuō)你這個(gè)施工工程還沒有完成，這是比較精明的開發(fā)商的處理。律師也好，施工單位也好，在工程的交付驗(yàn)收，招投標(biāo)過(guò)程中要明確，事先把這些問題講清楚。還有招投標(biāo)過(guò)程中，可能碰到的第二個(gè)大的問題是主體工程承包人對(duì)于承包工程必須自行完成。在招投標(biāo)過(guò)程中，分包要講清楚。哪一部分是分包，分包給誰(shuí)？如果要分包，招投標(biāo)過(guò)程中也要捋清楚，怎么負(fù)連帶責(zé)任也要講清楚。施工單位為了履行自行完成的規(guī)定，就搞聯(lián)合承包、聯(lián)合投標(biāo)?，F(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，你要搞聯(lián)合承包，也在招投標(biāo)法中明確了。怎么搞聯(lián)合投標(biāo)、聯(lián)合承包？法律規(guī)定，承包人要自行完成工程，但是規(guī)定又可以聯(lián)合承包。但是《建筑法》又規(guī)定，聯(lián)合承包的各方職責(zé)認(rèn)定要以職責(zé)最低的認(rèn)定。如果一個(gè)是一級(jí)企業(yè)，一個(gè)是三級(jí)企業(yè)，責(zé)任應(yīng)該由三級(jí)企業(yè)認(rèn)定。因?yàn)橐患?jí)企業(yè)有一級(jí)企業(yè)計(jì)算造價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，三級(jí)有三級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)一級(jí)企業(yè)把工程弄好，分類分包。也就是說(shuō)，一個(gè)企業(yè)出具給你去承包工程，包了以后，按照我的工程取費(fèi)，我給你來(lái)分，費(fèi)率差你拿你的，我拿我的，這里有一個(gè)莊。這些規(guī)定在招投標(biāo)中都要明確?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》不僅僅是法律規(guī)定的本身，新問題是怎么通過(guò)招投標(biāo)的方式，來(lái)確定合同的實(shí)體內(nèi)容，把實(shí)體內(nèi)容明確下來(lái)，比如還有用什么文本，招投標(biāo)也要明確。用FIDIC文本可以不可以，當(dāng)然是可以的。我們?cè)谔K州處理一個(gè)案子，蘇州飛利浦公司和一個(gè)叫春飛的中外合資企業(yè)搞了一個(gè)廠區(qū)，用的文本一直用FIDIC合同，F(xiàn)IDIC法規(guī)有一個(gè)概念叫州法令，美國(guó)加州自己有一個(gè)法令，州法令這個(gè)概念在我們這里沒有，我們叫地方法規(guī)，實(shí)際上也是州法規(guī)的意思。江蘇省關(guān)于人口調(diào)定就用州法令，在那里是有效的。變成用什么文本，在招投標(biāo)中有明確。這個(gè)問題很重要，解決中標(biāo)的結(jié)果和合同的關(guān)系。剛才講的這個(gè)合同是在投標(biāo)入圍以后，雙方確定的。這個(gè)文本事先都做好，7天之內(nèi)就簽定合同，不存在中標(biāo)之后談?wù)摵贤膯栴}。最好的方式是中標(biāo)合同發(fā)出之前，先把合同做好，和《通用條款》一起發(fā)出去。1992年12月13號(hào)，建設(shè)部發(fā)布一個(gè)令，關(guān)于加強(qiáng)工程合同管理的一個(gè)辦法，里面規(guī)定，建設(shè)工程招投標(biāo)要把示范文本作為招標(biāo)必須要有的文件，招標(biāo)的時(shí)候把這個(gè)文件給他，這樣就比較好。現(xiàn)在各地都不一樣，有的地方有規(guī)定，有的地方?jīng)]有規(guī)定，上海就沒有這個(gè)規(guī)定。這個(gè)就要當(dāng)事人約定，比如律師確定，律師在招標(biāo)中就提清楚，怎么來(lái)解決這個(gè)問題。《招標(biāo)投標(biāo)法》中不涉及這個(gè)問題，但是里面有一個(gè)規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)通過(guò)評(píng)標(biāo)確定入圍單位，你找多少人投標(biāo)都不管，最后入圍只有兩家，這兩家可以要求對(duì)投標(biāo)條件進(jìn)行說(shuō)明，這叫詢標(biāo)。把投標(biāo)過(guò)程中，還需要進(jìn)一步明確的問題，通過(guò)澄清的方式確認(rèn)，這個(gè)階段很重要。這個(gè)階段包括用什么文件，比如招標(biāo)人說(shuō)，或者投標(biāo)人的投標(biāo)文件里要求，中標(biāo)以后，用《通用條款》作為合同文件，雙方有什么要修改的，我們同意用這個(gè)文本，《通用條款》部分不修改。類似的問題比如說(shuō)，這個(gè)造價(jià)包含什么。比如這個(gè)價(jià)格包含一個(gè)合格工程的價(jià)款，還是優(yōu)良工程的價(jià)款。你要搞一個(gè)工程，你要花相應(yīng)的錢，如果不花錢，這個(gè)質(zhì)量是保證不好的，也沒有任何人把自己的錢貼到你的工程里。國(guó)際上沒有哪個(gè)承包商不黑心。于是就要明確，我說(shuō)合格工程，這個(gè)錢就是合格工程的錢，你說(shuō)優(yōu)良工程，你說(shuō)一個(gè)價(jià)款，比如優(yōu)良工程的價(jià)款的錢是在里面還是外面。在里面就這個(gè)價(jià)款是保證優(yōu)良工程的價(jià)款，優(yōu)良工程的材料要相對(duì)好?，F(xiàn)在有一個(gè)合同，本合同的價(jià)款包含選用的材料是優(yōu)質(zhì)材料，所謂優(yōu)質(zhì)材料是同等情況下最好的。比如便宜的是130塊錢一平方米，和190、260、390差兩三倍，合同里規(guī)定最后選用什么材料，由監(jiān)理確定。最后選用260的，根據(jù)實(shí)際的情況用260平方米的鋁合金在同等情況下是最好的。最后打官司問題來(lái)了，你用260，我報(bào)價(jià)的時(shí)候不是按照260報(bào)的。盡管你說(shuō)最好，但是最好的標(biāo)準(zhǔn)沒有，我實(shí)際報(bào)價(jià)是按照130或者200塊錢報(bào)，差60塊錢你要補(bǔ)。價(jià)款里面已經(jīng)包含材料的優(yōu)質(zhì)驗(yàn)收，還有一種優(yōu)質(zhì)的簽在合同外。最近上海有一個(gè)工程，是云南紅塔集團(tuán)投資在上海的浦東紅塔大廈，這個(gè)工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量非常好，是建設(shè)部的優(yōu)良工程，混凝土像剝光的雞蛋一樣，非常好。這個(gè)質(zhì)量為什么會(huì)做這么好？項(xiàng)目經(jīng)理說(shuō)，我這個(gè)質(zhì)量還能做不好，老板跟我講好，我這個(gè)質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)給400萬(wàn)，這是合同外的，而且質(zhì)量獎(jiǎng)勵(lì)的錢是分期付的，所以重賞之下，必有勇夫。你說(shuō)工程質(zhì)量里面優(yōu)質(zhì)怎么體現(xiàn)出來(lái)，也要在招投標(biāo)里面明確，否則優(yōu)質(zhì)工程是空的。關(guān)于招投標(biāo)問題一大堆，主要是這些問題。比如價(jià)款也要在這里面明確。有這樣一個(gè)文件，就要投標(biāo)說(shuō)明，或者澄清會(huì)議紀(jì)要，這個(gè)工程在詢標(biāo)的時(shí)候我們列一個(gè)。我們起草一個(gè)提綱，和招標(biāo)公司一起完善，有26個(gè)問題都是投標(biāo)方回答。回答完的問題蓋章，后面吵架的問題沒有真正好吵的，因?yàn)槎际浅吻咫A段完成的。第二個(gè)問題，關(guān)于承包人的主體資格和承包方式。這幾部法律對(duì)這做了一些新的規(guī)定。《建筑法》29條提出來(lái)，承包人要自行完成主體工程，《合同法》也做了規(guī)定。《合同法》的規(guī)定比《建筑法》更仔細(xì)，不論是總承包人是承包人，比如日本的雄國(guó)柱是總承包，他在這里承包很多工程，法國(guó)的一家公司也是總承包，他承包工程的來(lái)源有特定的背景，有政府的貸款，法國(guó)政府對(duì)這個(gè)工程有貸款，他要求由法國(guó)的承包商做總承包。承包商來(lái)，肯定有一些管理人員、項(xiàng)目經(jīng)理。按照《建筑法》的規(guī)定，這個(gè)工程應(yīng)當(dāng)由法國(guó)總承包自行完成。29條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有條件的單位，但是總承包合同用約定的分包以外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工，必須由總承包單位自行完成，這是限定施工總承包?？偝邪惺┕た偝邪?、工程總承包、項(xiàng)目總承包。我辦理過(guò)一件案子，施工和設(shè)備總承包合同。這類似有點(diǎn)像項(xiàng)目總承包，它不僅僅是施工總承包。承包方式講的是總承包的方式。還有一種叫項(xiàng)目總承包，承包的范圍只要把鑰匙給你就行了?？傮w工程是道路綠化，小區(qū)的建設(shè)，一攬子總承包施工總承包等等?！逗贤ā酚幸稽c(diǎn)不一樣，發(fā)包人可以與總承包人并列，建設(shè)工程合同也可以與勘查施工并列?？辈樵O(shè)計(jì)施工簽三個(gè)合同，同時(shí)可以簽三個(gè)總的合同，承包方式可以是項(xiàng)目總承包，也可以是施工總承包。發(fā)包人不能由一個(gè)承包人完成的事項(xiàng)分成若干部分，分給若干個(gè)承包人。比如一個(gè)工程，上面有承包，下面也有承包，這是不行的。總承包合同勘查設(shè)計(jì)施工承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的工作由第三人完成，第三人完成的工作成果或者勘察設(shè)計(jì)施工向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。分包人和總包人一起向業(yè)主承擔(dān)連帶的責(zé)任，禁止承包人將工程分包給不具有資格條件的人，將承包的工程再分包，建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成。這一部分條款，16章原文交給建設(shè)部，建設(shè)部也把原稿交給本人做修改意見。這個(gè)修改意見把總承包人和承包人分開，最后建設(shè)主體結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)由承包人自行完成，這時(shí)的承包人是指總承包人，還是承包人，《建筑法》只是講施工總承包，這里總承包包括項(xiàng)目總承包和施工總承包，這里項(xiàng)目總承包人還是承包人，不是一個(gè)問題?！逗贤ā奉C布以后，上海仲裁委員會(huì)請(qǐng)王勝利到上海來(lái)講課，人家不干，上海仲裁委員會(huì)想一個(gè)辦法，我們提20個(gè)問題，請(qǐng)你來(lái)回答我們的問題，他說(shuō)這個(gè)好，就到上海來(lái)。上海仲裁委員會(huì)這20個(gè)問題的來(lái)源，是由仲裁員提供的。我提了幾個(gè)問題，其中我問了這樣一個(gè)問題，《合同法》272條最后一款建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成，這個(gè)承包人是不是包含總承包人和承包人。王勝利說(shuō)，這個(gè)問題問得好，立法的本意都包含了，包括總承包人和承包人，總承包就要總承包單位自己負(fù)責(zé)，這個(gè)問題就來(lái)了。主體工程的施工必須由工人做，你說(shuō)我總承包，我總承包的主體工程由我自己完成，意味著我要把施工單位帶到中國(guó)來(lái)。他說(shuō)我們另外有規(guī)定，你們可以聯(lián)合承包，重大工程立法的本意不能由老外賺，你自己賺，工人都是中國(guó)的，錢要大家賺。你要聯(lián)合承包，你只有搞聯(lián)合承包才能解決。我們現(xiàn)在總體的招投標(biāo)上有聯(lián)合投標(biāo)的規(guī)定，工程承包用聯(lián)合承包的規(guī)定解決了，外商和中國(guó)建筑工程一起承包就解決了。這條規(guī)定是死的，要自行完成。這個(gè)規(guī)定在實(shí)踐當(dāng)中的操作遇到什么問題，除了境外的總承包商密集，國(guó)外一個(gè)總承包公司可以抵上一個(gè)地方公司的綜合。中國(guó)最大的中國(guó)建筑總公司，這家公司是一個(gè)獨(dú)立法人，法定代表人原來(lái)是副部級(jí)的干部，他下面有八個(gè)局，八個(gè)局下面有好多公司，有的有幾十個(gè)公司。這個(gè)建設(shè)總公司，全公司有八千多個(gè)項(xiàng)目，同時(shí)可以有八千多個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理在全國(guó)各地搞工程，其中一個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理就有5人。我們正在辦一個(gè)案子，上海外灘有一棟建筑叫金光大廈，總承包商是韓國(guó)的三星公司，工程基礎(chǔ)以下部分劃分出總的分包，總的分包基礎(chǔ)是中建總公司，這個(gè)就給中建七局，中建七局就把這個(gè)分給寶鋼公司。這個(gè)項(xiàng)目可以看出來(lái)很大，都是大牌的公司?；A(chǔ)完成了，中建七局欠了寶鋼2000多萬(wàn)，寶鋼就告。法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，分包工作的依據(jù)在哪里？我有韓國(guó)三星給我的分包合同，再把上面的合同拿出來(lái)看。上面合同的問題總承包方是韓國(guó)三星公司，基礎(chǔ)部分的分包單位是中建總公司。中建總公司的工程怎么中建七局分包出去呢？這里有一個(gè)法律的基礎(chǔ)含義，把問題分包出去，叫分包再轉(zhuǎn)包。廣州的建筑、北京的城建都有這樣的情況?，F(xiàn)在不要說(shuō)中建總公司一個(gè)局，中建的工程給七局施工，這是獨(dú)立法人，和《合同法》的規(guī)定完全不適應(yīng)。這個(gè)怎么辦？一個(gè)辦法是聯(lián)合，現(xiàn)在這個(gè)問題怎么辦。一個(gè)叫承包方式，發(fā)包人主體資格的問題。我們律師看合同就很簡(jiǎn)單，中標(biāo)的人是中建總公司，分包人也必須是你，我們的觀念中建就是中建總公司，他認(rèn)為二者是相等的，公司是一個(gè)大的集團(tuán)公司，上下干部都是中建總公司任命的，他認(rèn)為是同一個(gè)人，法律上是兩個(gè)人。全部的設(shè)計(jì)公司都遇到這個(gè)問題。你分包出去不是自行完成，違反了法律的禁止性規(guī)定。怎么處罰都有規(guī)定。這個(gè)問題怎么辦？解決這個(gè)問題的辦法一個(gè)是搞聯(lián)合承包，不僅僅是中外聯(lián)合承包了。異地的兩家建筑公司也可以承包。一級(jí)公司之間可以聯(lián)合，你搞施工，我搞承包。我們法律規(guī)定可以聯(lián)合投標(biāo)聯(lián)合承包的，這是解決問題的一個(gè)辦法。走聯(lián)營(yíng)的道路。當(dāng)然本身還有很多問題，因?yàn)槁?lián)營(yíng)體不成為有限責(zé)任公司的，不成為中外合作的，按照協(xié)議來(lái)承擔(dān)責(zé)任的對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)三家負(fù)連帶責(zé)任，各自對(duì)業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，內(nèi)部按照協(xié)議分擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)踐能不能成立一個(gè)短時(shí)間的項(xiàng)目法人，承包工程的項(xiàng)目法人，臨時(shí)搞一個(gè)項(xiàng)目公司，三家聯(lián)合成立一家公司，由這家公司來(lái)履行工程合同，工程做完了這個(gè)公司也沒有了。既然聯(lián)合，按照我們《民法通則》的規(guī)則，有合同型的、合伙型的、法人型的，現(xiàn)在一般是合伙型的，今后會(huì)不會(huì)是法人型的很難說(shuō)。你的服務(wù)對(duì)象如果是集團(tuán)公司，你建議他把集團(tuán)公司范圍之內(nèi)的項(xiàng)目經(jīng)理統(tǒng)一管理。集團(tuán)公司的項(xiàng)目經(jīng)理收歸集團(tuán)所有，不要兩層管理，就一層管理。中建總公司把八千個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理統(tǒng)統(tǒng)歸到中建公司管理，你把這些項(xiàng)目經(jīng)理編號(hào)，需要這個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理以你的名義去完成項(xiàng)目的時(shí)候，他是主體，他是子公司的經(jīng)理，同時(shí)又是總公司上面一個(gè)獨(dú)立公司的項(xiàng)目經(jīng)理。如果中建總公司中標(biāo)了，由子公司的項(xiàng)目經(jīng)理人履行這個(gè)合同的時(shí)候，你把這個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理的名義變成你的名義，使履行合同的人以中標(biāo)法人的名義出現(xiàn)。依據(jù)是《民法通則》第43條，看誰(shuí)的名義。這樣內(nèi)部分包的問題解決了。兩層分包的問題解決了。如果這個(gè)問題到法院去，法院說(shuō)你不是兩個(gè)法人不是轉(zhuǎn)包了嗎？第三個(gè)辦法是一個(gè)值得研究的辦法，大力拓展勞務(wù)分包合同，縮小工程分包合同。不規(guī)范的工程分包法律要禁止，轉(zhuǎn)包法律要禁止。分包的特點(diǎn)是分項(xiàng)目工程，只限于是工程。還有一種分包對(duì)象是勞務(wù)，不是工程的招標(biāo)，投標(biāo)的標(biāo)的有工程、勞務(wù)和貨物三種。現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》所制定的標(biāo)的內(nèi)容有工程、貨物買賣和勞務(wù)三種。勞務(wù)也可以招投標(biāo)。律師服務(wù)也可以招投標(biāo)，工程里面有勞務(wù)，大力拓展各種各樣的勞務(wù)合同。要研究標(biāo)的物的勞務(wù)合同怎么做。原來(lái)有包青工合同。計(jì)算的款項(xiàng)是勞動(dòng)報(bào)酬，不是工程款。合同是勞務(wù)合同，計(jì)算勞務(wù)的標(biāo)的還是工程，轉(zhuǎn)不過(guò)來(lái)，應(yīng)當(dāng)以提供勞務(wù)作為價(jià)值的報(bào)酬，加上代理材料采購(gòu)的費(fèi)用、代理設(shè)備的租賃費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)，構(gòu)成了這一項(xiàng)工程的價(jià)值。主要是人工和材料，材料費(fèi)大概占了60、70％，還有其它管理費(fèi)。材料應(yīng)當(dāng)由承包人去采購(gòu)，現(xiàn)在我委托你采購(gòu)可以，簽一個(gè)委托采購(gòu)材料合同。我給你的是合同費(fèi)、交易費(fèi)，除了材料款本身的費(fèi)，材料本身開我的發(fā)票。我委托分包人去買的東西回來(lái)的發(fā)票都開我的。還有一部分是機(jī)械設(shè)備，可以是我的，也可以是我租賃來(lái)的，人工費(fèi)加上委托材料的手續(xù)費(fèi)，加上機(jī)械手續(xù)費(fèi)，加起來(lái)就是分包工程的價(jià)款。指導(dǎo)思想是以勞務(wù)代材料采購(gòu)，以勞務(wù)代機(jī)械設(shè)備的租賃，以勞務(wù)代管理。三大措施，第一搞聯(lián)合投標(biāo)聯(lián)合承包，第二，搞一個(gè)法人內(nèi)部的系統(tǒng)管理，項(xiàng)目經(jīng)理的人才管理，第三大力拓展勞務(wù)合同，限制縮小工程分包合同。我們有一次到香港考察，看到香港的勞務(wù)合同，它的文本有各色合同，勞務(wù)分包合同第一句話，本合同屬于勞務(wù)分包合同，勞務(wù)分包合同永遠(yuǎn)不是工程分包合同。有一個(gè)明確的告知，這個(gè)話是說(shuō)給法官聽的。你以后打官司告訴法官我這個(gè)合同不是工程分包合同，避開了不規(guī)范合同。我再說(shuō)法律為什么做這樣的規(guī)定？法律本身的規(guī)定是對(duì)的，抓住了問題的要害。有那么多故事，有那么多的案子能夠說(shuō)明問題的關(guān)鍵在這里。96年12月26號(hào)，上海比重慶的虹橋倒的早，有一座人行車行橋，還沒有使用就倒掉了。橋斷了三段，《新民晚報(bào)》有一個(gè)記者搞的沸沸揚(yáng)揚(yáng)。這個(gè)橋倒了以后有這樣幾個(gè)情況，第一個(gè)，質(zhì)監(jiān)站的站長(zhǎng)就在倒橋的這一天上午把質(zhì)量驗(yàn)收的評(píng)定表蓋了圖章。優(yōu)良工程尚未投入使用就倒掉了。這個(gè)橋外觀非常好，非常漂亮。判斷是橋樁出了問題，把設(shè)計(jì)圖紙拿出來(lái)，設(shè)計(jì)圖紙標(biāo)明這個(gè)樁長(zhǎng)26米，懷疑樁沒有26米，否則怎么會(huì)倒，現(xiàn)在用抽心的方式來(lái)檢查。用一個(gè)鉆頭把樁抽出來(lái)，從橋面的樁頭鉆26米，一段一段抽出來(lái)，結(jié)果放在地上看13米是混凝土，13米是土，偷工減料了一半，設(shè)計(jì)要求26米，后來(lái)計(jì)算實(shí)際26米都不夠。原因查清楚了。打樁的偷工減料，樁是隱蔽工程，看不見，里面所有質(zhì)量的問題都看不見。現(xiàn)在的承包商很聰明，凡是看的到的地方都很好看，毛病都是出在你看不到的地方，偷工減料的關(guān)鍵所在是隱蔽工程。發(fā)包方是鳳縣市政管理