【文章內容簡介】 的行為?！　〉牵覀円惨吹?，不認定為有效的行為并不意味著就認定是無效的行為?！　±?，《合同法》第270條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式?？梢?，訂立建設工程合同屬于要式行為。但是，如果當事人訂立的建設工程合同沒有采用書面的形式，也不能認為就當然無效?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！币患壗ㄔ鞄煿こ谭ㄒ?guī)重點內容解析（11）201178 10:26　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯】　　三、民事法律行為的要件　　根據《民法通則》第55條、第56條的規(guī)定，民事法律行為應當具備下列條件：　?。ㄒ唬┬袨槿司哂邢鄳拿袷聶嗬芰兔袷滦袨槟芰Α　重點解析]　　此部分內容可以結合《合同法》中關于“效力待定”合同的內容理解?！　。ǘ┮馑急硎菊鎸崱　∫馑急硎菊鎸嵵傅氖切袨槿藘刃牡男Ч馑寂c表示意思一致。也即不存在認識錯誤、欺詐、脅迫等外在因素而使得表示意思與效果意思不一致?！　〉?，意思表示不真實的行為也不是必然的無效行為，因其導致意思不真實的原因不同，可能會發(fā)生無效或者被撤銷的法律后果?！　重點解析]　　這一點可以結合《合同法》的內容來理解?！　±纾逗贤ā返?4條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：　　（1）因重大誤解訂立的；　?。?）在訂立合同時顯失公平的。　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！　≈卮笳`解、顯失公平、欺詐脅迫、乘人之危都具有同一個結果，那就是使得當事人不能作出真實的意思表示。但是，這種非真實的意思表示的結果卻是合同被變更，或被撤銷，而不是直接確認合同無效?！　。ㄈ┎贿`反法律或者社會公共利益　　這種要求表現(xiàn)在三個方面：　　1．標的合法　　民事法律行為的標的即意思的內容合法，不得違法強制性法律規(guī)范和社會公共利益。　　[重點解析]　　我們通過舉例來加深理解?！　±?，某施工單位的項目經理與監(jiān)理工程師約定：監(jiān)理工程師允許施工單位在混凝土施工過程中偷工減料，作為報酬，施工單位每個月要向監(jiān)理工程師支付2000元補助?！　∵@個約定的內容，也即標的就是違法的。這個約定自然就是無效的?！　?．形式合法　　對于要式民事法律行為，如果當事人沒有按照法律規(guī)定去實施行為將可能導致行為不發(fā)生法律效力?！　重點解析]　　這一點可以參見前文的“要式行為與不要式行為”部分。　　3．不存在以合法形式掩蓋非法目的　　以合法形式掩蓋非法目的的行為盡管在外在形式上看并沒有違反法律或者社會公共利益，但是由于該行為的進一步法律后果違反了法律或者社會公共利益，也會使得該行為無效。例如，《合同法》中關于合同無效的規(guī)定就是屬于這種情形?！　重點解析]　　《合同法》第52條中也僅僅規(guī)定了“以合法形式掩蓋非法目的”的合同是無效的合同。并沒有作出更明確的說明。我們這里進一步地探討?！　±?，張三是債務人，李四是債權人。張三為了達到不償還李四債務的目的，將自己僅有的房產贈與了好朋友王五。由于房產本屬于張三所有，其贈與行為屬于合法形式。但是，這種合法形式卻掩蓋了一個非法的目的，那就是不想償還李四的債務。這就屬于我們這里所說的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為。　　《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！彼哉f，存在這種情形的，由于存在被撤銷的可能，所以不能認為是有效的行為。一級建造師工程法規(guī)重點內容解析（12）201178 10:27　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯】　　1Z301033 掌握代理制度　　一、代理的概念　　代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權限范圍內與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。　　《民法通則》第63條規(guī)定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”代理涉及三方當事人，分別是被代理人、代理人和代理關系所涉及的第三人。　　《民法通則》第63條同時規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理?！薄　∽匀蝗撕头ㄈ司沙蔀榇砣耍蓪Υ砣速Y格有特別規(guī)定的除外。例如，《招標投標法》中規(guī)定，招標投標活動中的招標代理機構應當依法設立，并具備法律規(guī)定的條件。　　[重點解析]　　有關代理的知識點歷次考試都有涉及，我們必須要引起重視。掌握這部分知識點，首先就必須要掌握代理的本質，即代理人是在代替被代理人做事，所以，其法律后果直接由被代理人承擔?！　　睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定了應當由本人實施的民事法律行為，是不得代理的。這個條款在原教材中沒有，要引起重視。例如，結婚，顯然就不能代理?！　《⒋淼姆N類　　根據《民法通則》第64條第1款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。　　1．委托代理　　委托代理是代理人根據被代理人委托而進行的代理。在工程建設領域，通過委托代理實施民事法律行為的情形較為常見?！　　睹穹ㄍ▌t》第65條規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明下列事項并由委托人簽字或者蓋章：　?。?）代理人的姓名或者名稱；　?。?）代理事項、權限和期間?！　?．法定代理　　法定代理是根據法律的直接規(guī)定而產生的代理。法定代理主要是為了維護限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權益而設計的。法定代理不同于委托代理，屬于全權代理，法定代理人原則上應代理被代理人的有關財產方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為?！　　睹穹ㄍ▌t》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他們的法定代理人?！薄　?．指定代理　　指定代理是根據人民法院或者有關機關的指定而產生的代理。例如，根據最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第67條的規(guī)定，在訴訟中，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，有監(jiān)護資格的人又協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔任訴訟之中的代理人。　　[重點解析]　　代理的三種形式需要掌握。這三種形式在命題中出現(xiàn)頻率較多的是第一種，即委托代理。法定代理和指定代理出現(xiàn)的概率很小，只需要作一般掌握即可。指定代理由于代理人是由人民法院或者有關機關指定的，指定需要依法指定，所以，其在本質上其實也是法定代理。一級建造師工程法規(guī)重點內容解析（13）201178 10:28　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯】　　三、代理人與被代理人的責任承擔　　1．授權不明確的責任承擔　　《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！薄　?．無權代理的責任承擔　　《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”　　《民法通則》第66條同時規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任?！薄　?．代理人不履行職責的責任承擔　　《民法通則》第66條規(guī)定：“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任?！　?．代理事項違法的責任承擔　　《民法通則》第67條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任?！薄　?．轉托他人代理的責任承擔　　《民法通則》第68條規(guī)定：“委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外?！薄　重點解析]　　連帶責任這個概念是一個非常重要的概念。歷次考試中，這個概念都有涉及。后文有詳細解釋，這里暫不單獨解釋。但是，對于本書中需要承擔連帶責任的任何規(guī)定都不能忽視，此處也是這樣?！　∵@里連續(xù)出現(xiàn)了四次連帶責任，是本書中連帶責任這個詞出現(xiàn)概率最多的章節(jié)。我們需要對各種需要承擔連帶責任的情形認真把握?！　∷?、表見代理　　表見代理是指雖無代理權，但表面上有足以使人相信有代理權而須由被代理人負授權之責的代理?！　?．表見代理的表現(xiàn)形式　　[重點解析]　　此部分理解即可。理解時可以參考下文的關于表見代理的例子?！　?．表見代理的構成要件　?。?）行為人沒有代理權；　　（2）沒有代理權的代理人實施了代理的行為；　　（3）善意相對人有理由相信行為人有代理權?！　?．表見代理的法律后果　　《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”　　該條規(guī)定在于保護善意相對人的合法權益，如果相對人知道行為人沒有代理權而與之實施民事法律行為，就適用于《民法通則》第66條（見上文）的規(guī)定了?！　重點解析]　　表見代理既是重點，也是難點?！　?．表見代理具有以下特點：　?。?）表見代理在性質上屬于無權代理，但善意相對人有理由相信行為人有代理權?！　。?）表見代理雖屬無權代理，但其后果卻是代理行為有效?！　?．舉例說明表見代理：　　某建筑公司沒有委托某甲去購買材料，有一天，某甲出差路過一個水泥廠，看到水泥的質量很不錯，于是就代建筑公司與水泥廠簽訂了一份水泥供貨合同。如果水泥廠（即善意相對人）有正當理由相信行為人有代理權（當然，這事實上只能是誤會，因為某甲沒有代理權），那么，該合同有效。合同有效就意味著水泥廠將水泥送到建筑公司后，建筑公司就必須將這批水泥買下來，如果不買將要承擔違約責任?！　∧敲矗蠹铱赡軙a生這樣的疑問：某甲是沒有代理權的呀，水泥廠怎么會有正當理由相信他有代理權哪？應該說，能讓水泥廠相信的途徑有很多，例如，該建筑公司曾經委托某甲買材料，并且給了某甲一份委托書，但是，那次委托事項完成后，建筑公司疏于管理，一直沒有將委托書收回。而委托書上面也沒有注明失效日期。今天，某甲剛好將委托書派上用場，這樣，就可以認為水泥廠有足夠正當的理由相信某甲有代理權了。　　五、代理的終止　　1．委托代理的終止　　有下列情形之一的，委托代理終止：　?。?）代理期間屆滿或者代理事務完成；　?。?）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；　?。?）代理人死亡；　?。?）代理人喪失民事行為能力；　?。?）作為被代理人或者代理人的法人終止。　　[重點解析]　　這五種情形中，需要需要注意的是第三種情形，即“代理人死亡”會導致委托代理的終止。這里僅僅談到了“代理人”死亡會導致委托代理的終止，而沒有談“被代理人”死亡會導致委托代理的終止。事實上，被代理人死亡不一定導致委托代理的終止，可參見下文的案例?！　?．法定代理或指定代理的終止　　有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：　?。?）被代理人取得或者恢復民事行為能力；　?。?）被代理人或者代理人死亡；　?。?）代理人喪失民事行為能力；　?。?）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；　　（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。　　[重點解析]　　1．前文我們談到，指定代理在本質上也屬于法定代理，所以，這里將法定代理和指定代理合并闡述，而沒有分別闡述?！　?．對于法定代理或指定代理的終止條件中的第2條，即“被代理人或代理人死亡”需要引起注意。這里，不管是代理人死亡還是被代理人死亡都會導致法定代理或指定代理的終止。但是，上文中，導致委托代理終止的卻僅僅有“代理人死亡”，而沒有“被代理人死亡”。這一點要注意區(qū)分，不要混淆。一級建造師工程法規(guī)重點內容解析（14）201178 10:30　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯】　　1Z301034 掌握債權制度　　一、債的概念　　根據《民法