【文章內(nèi)容簡介】 的行為?！　〉?，我們也要看到，不認(rèn)定為有效的行為并不意味著就認(rèn)定是無效的行為?！　±?，《合同法》第270條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。可見，訂立建設(shè)工程合同屬于要式行為。但是，如果當(dāng)事人訂立的建設(shè)工程合同沒有采用書面的形式，也不能認(rèn)為就當(dāng)然無效?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！币患壗ㄔ鞄煿こ谭ㄒ?guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析（11）201178 10:26　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯(cuò)】　　三、民事法律行為的要件　　根據(jù)《民法通則》第55條、第56條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：　?。ㄒ唬┬袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力　　[重點(diǎn)解析]　　此部分內(nèi)容可以結(jié)合《合同法》中關(guān)于“效力待定”合同的內(nèi)容理解。　?。ǘ┮馑急硎菊鎸?shí)　　意思表示真實(shí)指的是行為人內(nèi)心的效果意思與表示意思一致。也即不存在認(rèn)識錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等外在因素而使得表示意思與效果意思不一致?！　〉?，意思表示不真實(shí)的行為也不是必然的無效行為，因其導(dǎo)致意思不真實(shí)的原因不同，可能會(huì)發(fā)生無效或者被撤銷的法律后果?！　重點(diǎn)解析]　　這一點(diǎn)可以結(jié)合《合同法》的內(nèi)容來理解?！　±?，《合同法》第54條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：　　（1）因重大誤解訂立的；　?。?）在訂立合同時(shí)顯失公平的。　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！　≈卮笳`解、顯失公平、欺詐脅迫、乘人之危都具有同一個(gè)結(jié)果，那就是使得當(dāng)事人不能作出真實(shí)的意思表示。但是，這種非真實(shí)的意思表示的結(jié)果卻是合同被變更，或被撤銷，而不是直接確認(rèn)合同無效?！　。ㄈ┎贿`反法律或者社會(huì)公共利益　　這種要求表現(xiàn)在三個(gè)方面：　　1．標(biāo)的合法　　民事法律行為的標(biāo)的即意思的內(nèi)容合法，不得違法強(qiáng)制性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益?！　重點(diǎn)解析]　　我們通過舉例來加深理解?！　±?，某施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理與監(jiān)理工程師約定：監(jiān)理工程師允許施工單位在混凝土施工過程中偷工減料，作為報(bào)酬，施工單位每個(gè)月要向監(jiān)理工程師支付2000元補(bǔ)助?！　∵@個(gè)約定的內(nèi)容，也即標(biāo)的就是違法的。這個(gè)約定自然就是無效的?！　?．形式合法　　對于要式民事法律行為，如果當(dāng)事人沒有按照法律規(guī)定去實(shí)施行為將可能導(dǎo)致行為不發(fā)生法律效力。　　[重點(diǎn)解析]　　這一點(diǎn)可以參見前文的“要式行為與不要式行為”部分。　　3．不存在以合法形式掩蓋非法目的　　以合法形式掩蓋非法目的的行為盡管在外在形式上看并沒有違反法律或者社會(huì)公共利益，但是由于該行為的進(jìn)一步法律后果違反了法律或者社會(huì)公共利益，也會(huì)使得該行為無效。例如，《合同法》中關(guān)于合同無效的規(guī)定就是屬于這種情形?！　重點(diǎn)解析]　　《合同法》第52條中也僅僅規(guī)定了“以合法形式掩蓋非法目的”的合同是無效的合同。并沒有作出更明確的說明。我們這里進(jìn)一步地探討?！　±?，張三是債務(wù)人，李四是債權(quán)人。張三為了達(dá)到不償還李四債務(wù)的目的，將自己僅有的房產(chǎn)贈(zèng)與了好朋友王五。由于房產(chǎn)本屬于張三所有，其贈(zèng)與行為屬于合法形式。但是，這種合法形式卻掩蓋了一個(gè)非法的目的，那就是不想償還李四的債務(wù)。這就屬于我們這里所說的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為。　　《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！彼哉f，存在這種情形的，由于存在被撤銷的可能，所以不能認(rèn)為是有效的行為。一級建造師工程法規(guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析（12）201178 10:27　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯(cuò)】　　1Z301033 掌握代理制度　　一、代理的概念　　代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度?！　　睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！贝砩婕叭疆?dāng)事人，分別是被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉及的第三人。　　《民法通則》第63條同時(shí)規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。”　　自然人和法人均可成為代理人，但法律對代理人資格有特別規(guī)定的除外。例如，《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立，并具備法律規(guī)定的條件。　　[重點(diǎn)解析]　　有關(guān)代理的知識點(diǎn)歷次考試都有涉及，我們必須要引起重視。掌握這部分知識點(diǎn)，首先就必須要掌握代理的本質(zhì)，即代理人是在代替被代理人做事，所以，其法律后果直接由被代理人承擔(dān)?！　　睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，是不得代理的。這個(gè)條款在原教材中沒有，要引起重視。例如，結(jié)婚，顯然就不能代理。　　二、代理的種類　　根據(jù)《民法通則》第64條第1款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理?！　?．委托代理　　委托代理是代理人根據(jù)被代理人委托而進(jìn)行的代理。在工程建設(shè)領(lǐng)域，通過委托代理實(shí)施民事法律行為的情形較為常見?！　　睹穹ㄍ▌t》第65條規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)并由委托人簽字或者蓋章：　?。?）代理人的姓名或者名稱；　?。?）代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間?！　?．法定代理　　法定代理是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為了維護(hù)限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)計(jì)的。法定代理不同于委托代理，屬于全權(quán)代理，法定代理人原則上應(yīng)代理被代理人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為?！　　睹穹ㄍ▌t》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他們的法定代理人?！薄　?．指定代理　　指定代理是根據(jù)人民法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。例如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第67條的規(guī)定，在訴訟中，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監(jiān)護(hù)人，有監(jiān)護(hù)資格的人又協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔(dān)任訴訟之中的代理人?！　重點(diǎn)解析]　　代理的三種形式需要掌握。這三種形式在命題中出現(xiàn)頻率較多的是第一種，即委托代理。法定代理和指定代理出現(xiàn)的概率很小，只需要作一般掌握即可。指定代理由于代理人是由人民法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)指定的，指定需要依法指定，所以，其在本質(zhì)上其實(shí)也是法定代理。一級建造師工程法規(guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析（13）201178 10:28　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯(cuò)】　　三、代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān)　　1．授權(quán)不明確的責(zé)任承擔(dān)　　《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！薄　?．無權(quán)代理的責(zé)任承擔(dān)　　《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！薄　　睹穹ㄍ▌t》第66條同時(shí)規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任?！薄　?．代理人不履行職責(zé)的責(zé)任承擔(dān)　　《民法通則》第66條規(guī)定：“代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任?！　?．代理事項(xiàng)違法的責(zé)任承擔(dān)　　《民法通則》第67條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。”　　5．轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān)　　《民法通則》第68條規(guī)定：“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外?！薄　重點(diǎn)解析]　　連帶責(zé)任這個(gè)概念是一個(gè)非常重要的概念。歷次考試中，這個(gè)概念都有涉及。后文有詳細(xì)解釋，這里暫不單獨(dú)解釋。但是，對于本書中需要承擔(dān)連帶責(zé)任的任何規(guī)定都不能忽視，此處也是這樣?！　∵@里連續(xù)出現(xiàn)了四次連帶責(zé)任，是本書中連帶責(zé)任這個(gè)詞出現(xiàn)概率最多的章節(jié)。我們需要對各種需要承擔(dān)連帶責(zé)任的情形認(rèn)真把握。　　四、表見代理　　表見代理是指雖無代理權(quán)，但表面上有足以使人相信有代理權(quán)而須由被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。　　1．表見代理的表現(xiàn)形式　　[重點(diǎn)解析]　　此部分理解即可。理解時(shí)可以參考下文的關(guān)于表見代理的例子?！　?．表見代理的構(gòu)成要件　?。?）行為人沒有代理權(quán)；　?。?）沒有代理權(quán)的代理人實(shí)施了代理的行為；　?。?）善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。　　3．表見代理的法律后果　　《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！薄　≡摋l規(guī)定在于保護(hù)善意相對人的合法權(quán)益，如果相對人知道行為人沒有代理權(quán)而與之實(shí)施民事法律行為，就適用于《民法通則》第66條（見上文）的規(guī)定了?！　重點(diǎn)解析]　　表見代理既是重點(diǎn)，也是難點(diǎn)?！　?．表見代理具有以下特點(diǎn)：　　（1）表見代理在性質(zhì)上屬于無權(quán)代理，但善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)?！　。?）表見代理雖屬無權(quán)代理，但其后果卻是代理行為有效?！　?．舉例說明表見代理：　　某建筑公司沒有委托某甲去購買材料，有一天，某甲出差路過一個(gè)水泥廠，看到水泥的質(zhì)量很不錯(cuò)，于是就代建筑公司與水泥廠簽訂了一份水泥供貨合同。如果水泥廠（即善意相對人）有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)（當(dāng)然，這事實(shí)上只能是誤會(huì)，因?yàn)槟臣讻]有代理權(quán)），那么，該合同有效。合同有效就意味著水泥廠將水泥送到建筑公司后，建筑公司就必須將這批水泥買下來，如果不買將要承擔(dān)違約責(zé)任?！　∧敲矗蠹铱赡軙?huì)產(chǎn)生這樣的疑問：某甲是沒有代理權(quán)的呀，水泥廠怎么會(huì)有正當(dāng)理由相信他有代理權(quán)哪？應(yīng)該說，能讓水泥廠相信的途徑有很多，例如，該建筑公司曾經(jīng)委托某甲買材料，并且給了某甲一份委托書，但是，那次委托事項(xiàng)完成后，建筑公司疏于管理，一直沒有將委托書收回。而委托書上面也沒有注明失效日期。今天，某甲剛好將委托書派上用場，這樣，就可以認(rèn)為水泥廠有足夠正當(dāng)?shù)睦碛上嘈拍臣子写頇?quán)了?！　∥濉⒋淼慕K止　　1．委托代理的終止　　有下列情形之一的，委托代理終止：　　（1）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；　?。?）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；　?。?）代理人死亡；　?。?）代理人喪失民事行為能力；　?。?）作為被代理人或者代理人的法人終止?！　重點(diǎn)解析]　　這五種情形中，需要需要注意的是第三種情形，即“代理人死亡”會(huì)導(dǎo)致委托代理的終止。這里僅僅談到了“代理人”死亡會(huì)導(dǎo)致委托代理的終止，而沒有談“被代理人”死亡會(huì)導(dǎo)致委托代理的終止。事實(shí)上，被代理人死亡不一定導(dǎo)致委托代理的終止，可參見下文的案例?！　?．法定代理或指定代理的終止　　有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：　?。?）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；　?。?）被代理人或者代理人死亡；　?。?）代理人喪失民事行為能力；　?。?）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；　?。?）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅?！　重點(diǎn)解析]　　1．前文我們談到，指定代理在本質(zhì)上也屬于法定代理，所以，這里將法定代理和指定代理合并闡述，而沒有分別闡述?！　?．對于法定代理或指定代理的終止條件中的第2條，即“被代理人或代理人死亡”需要引起注意。這里，不管是代理人死亡還是被代理人死亡都會(huì)導(dǎo)致法定代理或指定代理的終止。但是，上文中，導(dǎo)致委托代理終止的卻僅僅有“代理人死亡”，而沒有“被代理人死亡”。這一點(diǎn)要注意區(qū)分，不要混淆。一級建造師工程法規(guī)重點(diǎn)內(nèi)容解析（14）201178 10:30　　【大 中 小】【打印】【我要糾錯(cuò)】　　1Z301034 掌握債權(quán)制度　　一、債的概念　　根據(jù)《民法