【文章內(nèi)容簡介】 可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準。可見，強調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導致民法典的封閉性！ 就以江平教授最反感的德國民法典來說，并不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性而變成封閉性的僵化的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進一步設(shè)置了一些授權(quán)條款如善良風俗、誠實信用等等，二戰(zhàn)以來德國社會所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學者、法官在德國民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的！當然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點也沒有。 我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗，制定一部既具有邏輯性和體系性而又有相當?shù)倪m應(yīng)性和靈活性的中國民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗已經(jīng)證明了這一點。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒有因此導致僵化和封閉性！我們的統(tǒng)一合同法在德國法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個部分，規(guī)定在三個地方，納入于德國法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學術(shù)界和實務(wù)界的共識，我們今天制定民法典理所當然地應(yīng)當堅持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，另外去搞什么開放式、松散式和匯編式！ 舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當支付違約金25萬元給對方?，F(xiàn)在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。 我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是特殊性。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其共性。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成一般與特殊的關(guān)系。法律行為的規(guī)則是一般法，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于特別法。按照特別法優(yōu)先適用的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當適用一般法的規(guī)定。 因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反公序良俗，因此認定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消法律行為制度，本案能夠獲得解決嗎？ 三、法律的概念性 （一）法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經(jīng)營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用消費者、經(jīng)營者、合同和消費者合同這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用欺詐、行為、欺詐行為概念表述的；其法律效果，是用賠償、損害賠償、懲罰性賠償?shù)雀拍畋硎龅?。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握消費者、經(jīng)營者、欺詐行為、賠償?shù)鹊确筛拍睢?（二）概念性與學習方法：學習法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學習法律首先強調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應(yīng)強調(diào)對概念的理解。特別是初學者，一定要著重記憶和理解這兩個環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。 法學的每一個學科，都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時，就應(yīng)當選擇一本概念體系完整、準確，且簡明扼要的好的教材，通過反復精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎(chǔ)，就是指比較完整準確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作，都可以分為教材、體系書和專題研究三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準確地掌握該學科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。 （三）概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結(jié)果。當采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時，就需要進一步采用其他解釋方法。 例如，產(chǎn)品這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制作并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個中專學生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當然是產(chǎn)品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件，一本關(guān)于化學實驗的教材，上面記載的某個化學實驗公式有錯誤，當按照它進行化學實驗時，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財產(chǎn)嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應(yīng)由誰承擔責任？承擔什么樣的責任？是否適用產(chǎn)品責任法？關(guān)鍵在于信息是不是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問。 輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無過錯責任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是產(chǎn)品。 再如，民法上的物概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊物嗎？如果盜竊的是信息，例如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產(chǎn)品？偷電是否構(gòu)成盜竊罪？還有，供電公司通過電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯責任。法官就要解決這個問題，電是不是產(chǎn)品？電是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的產(chǎn)品概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。 （四）概念性與概念法學：正是因為法律有概念性，才使民法解釋學成為可能，使法律人（法官、律師、法學者）有用武之地。也正是因為法律有概念性，決定了法學是一門高度專業(yè)化的學問，不可能做到通俗化。假設(shè)每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的通俗化，法官、律師和法學者也就成了普工，還需要開辦法學院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對概念法學把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概