【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準(zhǔn)。可見，強(qiáng)調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導(dǎo)致民法典的封閉性！ 就以江平教授最反感的德國(guó)民法典來(lái)說(shuō)，并不是因?yàn)榈聡?guó)民法典講究邏輯性和體系性而變成封閉性的僵化的民法典。相反，因?yàn)樗v究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)置了一些授權(quán)條款如善良風(fēng)俗、誠(chéng)實(shí)信用等等，二戰(zhàn)以來(lái)德國(guó)社會(huì)所發(fā)生的各種新型案件和法律問(wèn)題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國(guó)的學(xué)者、法官在德國(guó)民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來(lái)的！當(dāng)然，我并不是說(shuō)德國(guó)民法典十全十美，什么缺點(diǎn)也沒(méi)有。 我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國(guó)民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定一部既具有邏輯性和體系性而又有相當(dāng)?shù)倪m應(yīng)性和靈活性的中國(guó)民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國(guó)民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒(méi)有因此導(dǎo)致僵化和封閉性！我們的統(tǒng)一合同法在德國(guó)法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，特別是吸收了英美法和國(guó)際公約、國(guó)際慣例的許多靈活的制度和原則。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個(gè)部分，規(guī)定在三個(gè)地方，納入于德國(guó)法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說(shuō)是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，我們今天制定民法典理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，另外去搞什么開放式、松散式和匯編式！ 舉一個(gè)實(shí)踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬(wàn)元給對(duì)方?，F(xiàn)在被告違約，原告起訴請(qǐng)求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒(méi)有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。 我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是特殊性。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其共性。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成一般與特殊的關(guān)系。法律行為的規(guī)則是一般法，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于特別法。按照特別法優(yōu)先適用的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒(méi)有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。 因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說(shuō)就是：其一，意思表示真實(shí)；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對(duì)此并無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反公序良俗，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬(wàn)元違約金。試問(wèn)，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會(huì)上的建議，取消法律行為制度，本案能夠獲得解決嗎？ 三、法律的概念性 （一）法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過(guò)法律概念來(lái)表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、合同和消費(fèi)者合同這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用欺詐、行為、欺詐行為概念表述的；其法律效果，是用賠償、損害賠償、懲罰性賠償?shù)雀拍畋硎龅摹Ｒ虼?，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、欺詐行為、賠償?shù)鹊确筛拍睢?（二）概念性與學(xué)習(xí)方法：學(xué)習(xí)法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗(yàn)表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒(méi)有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學(xué)習(xí)法律首先強(qiáng)調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)概念的理解。特別是初學(xué)者，一定要著重記憶和理解這兩個(gè)環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強(qiáng)記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。 法學(xué)的每一個(gè)學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)你初學(xué)一門法律學(xué)科時(shí)，就應(yīng)當(dāng)選擇一本概念體系完整、準(zhǔn)確，且簡(jiǎn)明扼要的好的教材，通過(guò)反復(fù)精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實(shí)的基礎(chǔ)，就是指比較完整準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。須知每一門學(xué)科的著作，都可以分為教材、體系書和專題研究三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問(wèn)題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會(huì)取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。 （三）概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個(gè)解釋結(jié)果。當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時(shí)，就需要進(jìn)一步采用其他解釋方法。 例如，產(chǎn)品這一概念，看起來(lái)很明確，不覺(jué)得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制作并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個(gè)中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說(shuō)該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。法院對(duì)這個(gè)案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這個(gè)案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯(cuò)誤。國(guó)外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實(shí)驗(yàn)的教材，上面記載的某個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)公式有錯(cuò)誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué)實(shí)驗(yàn)時(shí)，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。因?yàn)闀嫌涊d的信息有錯(cuò)誤造成損害，應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？是否適用產(chǎn)品責(zé)任法？關(guān)鍵在于信息是不是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問(wèn)。 輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過(guò)錯(cuò)責(zé)任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是產(chǎn)品。 再如，民法上的物概念。刑法上盜竊財(cái)物罪，不就是盜竊物嗎？如果盜竊的是信息，例如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產(chǎn)品？偷電是否構(gòu)成盜竊罪？還有，供電公司通過(guò)電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進(jìn)入居民家庭的線路，將整個(gè)住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。法官就要解決這個(gè)問(wèn)題，電是不是產(chǎn)品？電是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的產(chǎn)品概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來(lái)非常清楚，仔細(xì)一分析都帶有模糊性。這是因?yàn)榉伤褂玫恼Z(yǔ)言具有模糊性所決定的。 （四）概念性與概念法學(xué)：正是因?yàn)榉捎懈拍钚?，才使民法解釋學(xué)成為可能，使法律人（法官、律師、法學(xué)者）有用武之地。也正是因?yàn)榉捎懈拍钚?，決定了法學(xué)是一門高度專業(yè)化的學(xué)問(wèn)，不可能做到通俗化。假設(shè)每一個(gè)法律概念都是含義明確無(wú)誤，沒(méi)有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的通俗化，法官、律師和法學(xué)者也就成了普工，還需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時(shí)，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學(xué)之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對(duì)概念法學(xué)把概念性片面化、絕對(duì)化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概