【文章內(nèi)容簡介】 制度，就被分解為三個部分，規(guī)定在三個地方，納入于德國法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學術界和實務界的共識，我們今天制定民法典理所當然地應當堅持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，另外去搞什么開放式、松散式和匯編式！舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方?，F(xiàn)在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關系不適用合同法。我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是特殊性。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其共性。法律行為，與合同、婚姻，構成一般與特殊的關系。法律行為的規(guī)則是一般法，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于特別法。按照特別法優(yōu)先適用的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應當適用一般法的規(guī)定。因此，法官適用關于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反公序良俗，因此認定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消法律行為制度，本案能夠獲得解決嗎？三、法律的概念性（一）法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經(jīng)營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用消費者、經(jīng)營者、合同和消費者合同這些概念表述的；其構成要件，是用欺詐、行為、欺詐行為概念表述的；其法律效果，是用賠償、損害賠償、懲罰性賠償?shù)雀拍畋硎龅?。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握消費者、經(jīng)營者、欺詐行為、賠償?shù)鹊确筛拍?。（二）概念性與學習方法：學習法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎是一整套有嚴密邏輯關系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學習法律首先強調記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應強調對概念的理解。特別是初學者，一定要著重記憶和理解這兩個環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強記憶，在記憶的基礎上加深理解。法學的每一個學科，都有一套法律概念體系。當你初學一門法律學科時，就應當選擇一本概念體系完整、準確，且簡明扼要的好的教材，通過反復精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎，就是指比較完整準確地掌握了這套概念體系。須知每一門學科的著作，都可以分為教材、體系書和專題研究三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準確地掌握該學科的概念體系基礎上，再選讀一些專題研究論文和著作，結合具體的問題研讀體系書的有關章節(jié)，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。（三）概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結果。當采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結果時，就需要進一步采用其他解釋方法。例如，產(chǎn)品這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制作并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個中專學生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產(chǎn)品質量法呢？是適用產(chǎn)品質量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關于侵權行為的一般規(guī)定？書籍當然是產(chǎn)品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件，一本關于化學實驗的教材，上面記載的某個化學實驗公式有錯誤，當按照它進行化學實驗時，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財產(chǎn)嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應由誰承擔責任？承擔什么樣的責任？是否適用產(chǎn)品責任法？關鍵在于信息是不是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問。輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質量法追究無過錯責任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責任？關鍵在于輸血用血液，是不是產(chǎn)品。再如，民法上的物概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊物嗎？如果盜竊的是信息，例如技術秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產(chǎn)品？偷電是否構成盜竊罪？還有，供電公司通過電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯責任。法官就要解決這個問題，電是不是產(chǎn)品？電是在產(chǎn)品質量法第四十一條的產(chǎn)品概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。（四）概念性與概念法學：正是因為法律有概念性，才使民法解釋學成為可能，使法律人（法官、律師、法學者）有用武之地。也正是因為法律有概念性，決定了法學是一門高度專業(yè)化的學問，不可能做到通俗化。假設每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的通俗化，法官、律師和法學者也就成了普工，還需要開辦法學院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應看到，法律的概念性，是概念法學之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對概念法學把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學者所謂經(jīng)由概念法學，超越概念法學，就是這個意思。（五）概念性與法律思維：法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權、債權、法律行為、權利、義務等等法律概念，進行思維，分析案件，裁判案件。前面舉的婚姻關系上的違約金條款案，法官運用了合同、婚姻、法律行為等法律概念，并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時，運用上位概念的法律行為的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。再舉一個取款憑條的案件。證明儲蓄合同關系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期存折。本案的爭議不在儲蓄合同關系，而在于合同的履行。被告銀行以一張取款憑條證明自己已經(jīng)向原告履行了付款義務。關鍵在于如何看待取款憑條的性質和效力。按照儲蓄合同的性質和交易習慣，取款憑條是存款人請求銀行履行支付義務的通知，其實體法上的效力在于：使銀行立即履行支付義務。其在程序法上的效力在于：銀行可以用取款憑條證明自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務。取款憑條之外的其他證據(jù)，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行單方面制作，只在與取款憑條一致時，才具有證明銀行已經(jīng)履行付款義務的證據(jù)力。本案的難點在于，迄今沒有法律、法規(guī)對取款憑條的成立和生效條件作出規(guī)定。按照民法教科書，通知分為意思通知和事實通知。取款憑條當屬于意思通知。按照民法教科書，意思通知屬于準法律行為，其成立、生效應準用法律行為的規(guī)則。按照民法通則，法律行為以意思表示真實為生效要件。準用這一規(guī)定，則意思通知應以意思真實為生效要件。按照民法通則和統(tǒng)一合同法，法律行為之是否屬于真實意思表示，是以