【文章內容簡介】 系國家的強制辯護有本質區(qū)別。（3） 辯護人① 介入訴訟的時間：刑訴法33條1款偵查階段：偵查機關第一次訊問后，或采取強制措施之日起應當告知。只能委托律師。一般介入：公訴案件自移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人；自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。② 辯護權：會見、通信、閱卷、調查取證。刑訴法33997條a. 各階段辯護人權利偵查階段：了解情況，會見，申請取保候審。刑訴法37條3款偵查機關許可。審查起訴階段：查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術鑒定材料；與在押嫌疑人會見通信。審判階段：查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料；與在押被告人會見通信。b. 調查取證權：三階段共有同意制：刑訴法41條1款申請制：刑訴法41條2款雙重許可制：刑訴法41條1款c. 辯護律師與非律師辯護人權利差異非律師不能介入偵查，偵查階段只能委托律師；律師會見通信相對獨立，不受監(jiān)聽，非律師一律經(jīng)過許可，會見要檢察院或法院批準；非律師閱卷須經(jīng)法院、檢察院批準；調查取證只能是律師。d. 辯護權無法與偵查權抗衡，偵查權幾乎不受限制。③ 辯護人涉嫌犯罪，由辯護人承辦案件偵查機關以外的偵查機關辦理。④ 辯護人訴訟地位：相對獨立二、 代理 1. 分類：法定代理（法定代理人）、委托代理（訴訟代理人）刑訴法106條第三項、第五項申訴案件啟動再審，申訴人（被害人、被告一方）可以委托代理人2. 人數(shù)：一至二人，范圍參照32條3. 介入時間：刑訴法44條委托開始、檢察院告知4. 訴訟代理人訴訟權利義務在法庭上經(jīng)審判長許可，可以向被告人、證人、鑒定人發(fā)問，可以與辯護人進行辯論。調查取證權：律師法30條。（律師）查閱、摘抄、復制與本案有關的材料，了解案情；其他訴訟代理人須經(jīng)準許，才可行使這項權利。2013解釋48條義務：訴訟代理人的責任是根據(jù)事實和法律，維護被害人、自訴人和附帶民事訴訟當事人的合法權益。三、 代理與辯護1. 對象不同：代理是控訴方，辯護是辯護方。2. 產(chǎn)生前提不同：辯護可以委托、指定，代理不得指定，有法定代理。3. 后果承擔不同：代理后果歸被代理人，辯護人承擔一定后果。4. 角色不同：辯護人有相對獨立的訴訟地位，除必須以被告人存在為前提、服務于被告人以外，獨立辯護，不受其意思影響。陸． 刑事強制措施一、 概念：公安機關、檢察院、法院為了保證訴訟活動的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由暫時加以強行限制或剝奪的一系列措施。特點：適用主體是公安機關、檢察院、法院；適用對象是犯罪嫌疑人、被告人；目的是保證訴訟活動的順利進行，方便收集證據(jù)，防止逃避偵查、繼續(xù)犯罪；性質是特定對象的人身自由的暫時限制，具有暫時性、可變更性、不確定性，不是刑罰，也不是治安管理處罰。二、 強制措施體系及各種強制措施的適用廣義的強制措施包括對人的強制措施和對物的強制措施。對物的強制措施包括扣押、搜查、檢查、查封、凍結。1. 拘傳（1） 概念：公安機關、檢察院、法院強制沒有被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點接受訊問的方法。通常到案方法有通知、傳呼、拘傳。（2） 適用拘傳時須出示拘傳證；通常情況下對犯罪嫌疑人先經(jīng)傳喚后依然不到案接受訊問的，才采取拘傳；也可以直接拘傳。拘傳時可以采取適當強制手段。拘傳時，如果被拘傳人抗拒或企圖逃跑，執(zhí)行人員有權依法采取適當強制手段將帶到指定地點接受訊問。傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過12小時，不得以連續(xù)傳喚的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。經(jīng)過訊問，如果認為被拘傳人有拘留或逮捕必要，應當在辦理相應法律手續(xù)，方可羈押。（3） 拘傳是非羈押性強制措施，不折抵刑期。2. 取保候審（1） 概念：法院、檢察院、公安機關依法責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金并出具保證書，保證其不逃避、不妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制方法。（2） 期限：十二個月，可以會見朋友、外出等。（3） 取保候審不羈押，不折抵刑期。3. 監(jiān)視居?。?） 概念：公安機關、檢察院、法院責令犯罪嫌疑人、被告人不得擅自離開住處或指定的居所，并對其行動加以監(jiān)視的一種強制方法。（2） 分類：居所內監(jiān)視居住、指定居所監(jiān)視居住居所內監(jiān)視居住是非羈押性強制措施，不折抵刑期；指定居所監(jiān)視居住是準羈押性強制措施，兩日折抵刑期一日。期限六個月4. 拘留（1） 概念：公安機關、檢察院對于現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，在緊急情況下依法采取的臨時剝奪其人身自由的一種強制方法。（2） 適用：刑訴法80條5. 逮捕（1） 概念：公安機關、檢察院和法院在一定期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施。是最嚴厲的強制措施，應當慎用。（2） 逮捕的負面效果傳授犯罪方法，習得犯罪，交叉感染；相互交流對抗偵查審判；共同危險行為導致的看守所惡性事件。（3） 分類普通逮捕（一般逮捕）：有證據(jù)，可能判處徒刑以上，取保候審不足以防止五種危險性。刑訴法79條1款。適用必須慎重，體現(xiàn)“寬”特別逮捕：刑訴法79條3款有證據(jù)，可能判處十年以上徒刑；有證據(jù)，可能判處徒刑以上刑罰，曾故意犯罪；“曾經(jīng)故意犯罪”即前科，寬于累犯身份不明。體現(xiàn)“嚴”：可能判處刑罰種類；普通逮捕條件嚴格。（4） 逮捕后繼續(xù)羈押必要性審查：刑訴法93條 解決長期逮捕，逮捕時間長于刑期的問題，實踐中“關多久判多久”，違反刑法。檢察院只能建議，不能直接決定逮捕后通知、訊問：刑訴法992條（5） 憲法對逮捕權的規(guī)定：37條2款，檢察院批準、決定或法院決定，公安機關執(zhí)行檢察院：批準逮捕權（公安機關提請逮捕）、決定逮捕權（檢察院管轄）法院決定：徒刑以下輕罪（與刑訴法沖突），行賄犯罪，保證審判順利進行公安機關執(zhí)行：收到逮捕決定書，公安機關負責人簽發(fā)逮捕證。6. 中國大陸2012刑訴法對強制措施的改變體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策，貫徹盡量少捕、不捕的方針：少捕即對于輕微犯罪盡量不逮捕，可逮捕也可不逮捕的不逮捕。中國大陸強制措施具有預防功能，預防犯罪嫌疑人重新犯罪、打擊報復證人、串證、滅證、逃亡。柒． 刑事訴訟證據(jù)一、 概念1. 事實說：證明案件真實情況的事實?！笆聦崱比绾巍安樽C屬實”，自相矛盾2. 材料說：可以用于證明案件事實的材料。3. 方法說：證據(jù)是查明案件事實的方法。二、 證據(jù)屬性1. 客觀性：不以人們的主觀意志為轉移。鑒定意見、辯護意見、專家輔佐人（專家意見）說明例外2. 關聯(lián)性：與案件的具體事實、程序事實有直接或間接聯(lián)系的屬性，即證據(jù)材料對待證事實的聯(lián)系。定罪證據(jù)、量刑證據(jù)。犯罪嫌疑人的品格不能作為定罪證據(jù)，可以作為量刑證據(jù)；證人品格可以作為證明證人證言可信性的證據(jù)。3. 合法性：證據(jù)材料的收集、形式、程序、運用必須符合法律規(guī)定，要求主體合法，程序合法，形式合法。（1） 主體合法：公檢法、律師、當事人、訴訟代理人、辯護人。紀委材料要經(jīng)過轉化。（2） 程序合法：刑訴法122條對詢問證人程序的要求，117條傳喚、拘傳的時間要求，刑訴法116條偵查人員人數(shù)的要求（3） 形式合法：不能歸于八種證據(jù)形式的證據(jù)材料，不具有證據(jù)資格，某個證據(jù)材料不僅要符合法定的證據(jù)形式，而且要符合該種證據(jù)形式在法律上的特別形式要求，不符合法律對某一證據(jù)特定形式的規(guī)定，也不具有證據(jù)資格。如“抓捕經(jīng)過”、“取證經(jīng)過”、“偵破經(jīng)過”；扣押物品清單一式兩份、證人證言簽名。刑訴法52條2款：行政執(zhí)法機關可以是刑訴法中收集證據(jù)的合法主體，如工商、稅務機關查處偽劣產(chǎn)品、偷漏稅的證據(jù)。三、 證據(jù)分類（見行政訴訟法）1. 原始證據(jù)、傳來證據(jù)2. 直接證據(jù)、間接證據(jù)可能成為直接證據(jù)的材料包括書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供、視聽資料；只能作為間接證據(jù)的材料包括物證、勘驗檢查筆錄、鑒定意見3. 實物證據(jù)、言辭證據(jù)四、 法定表現(xiàn)形式：刑訴法48條2款對證據(jù)屬性產(chǎn)生質疑：“必須經(jīng)過查證屬實”表明堅持客觀性書證：形成于案件事實（定罪事實、量刑事實）發(fā)生之前或過程中的文字、圖形、符號。書證與證人證言的區(qū)別：書證絕大部分產(chǎn)生于案件發(fā)生過程中或之前，少數(shù)產(chǎn)生于之后；而證人證言不可能產(chǎn)生于案件發(fā)生過程中或之前。電子數(shù)據(jù)，必須具備存儲介質、反映存儲介質內容的紙質材料、來源說明。一些證據(jù)具有混同性：如某物以其外觀物理化學屬性證明案件事實情況，而其內部存儲的信息也證明案件事實情況。（如信用卡）五、 證據(jù)資格和證據(jù)證明力1. 證據(jù)資格（證據(jù)能力）（1） 概念：法律上允許證據(jù)材料作為證據(jù)的資格限制。（2） 特點：法律限制性，不允許辦案人員自由裁量。如法定八種形式；證據(jù)能力之有無必須嚴格依法。（3） 決定條件證據(jù)屬性：客觀性、關聯(lián)性、合法性證據(jù)規(guī)則：排除規(guī)則、自由任意性規(guī)則、意見規(guī)則、傳聞規(guī)則。2. 證據(jù)證明力（證據(jù)價值）（1） 概念：證據(jù)材料對于案件事實（待證事實）證明作用大小及強弱。（2） 特點：殊少由法律直接規(guī)定加以限制，由法官自由心證裁量。3. 二者關系證據(jù)能力是前提，沒有證據(jù)能力根本不考慮證明力問題，不考慮該證據(jù)材料與事實的關系緊密與否；證據(jù)證明力是證據(jù)能力的主要內容，證據(jù)材料沒有證明力（不能證明案件事實）沒有關聯(lián)性，不是證據(jù)；有證據(jù)能力的材料一定有證據(jù)證明力（存在聯(lián)系，大小不同）；有證明力的材料不一定有證據(jù)能力（不考慮不等于沒有）。關聯(lián)性決定二者。六、 刑事證據(jù)規(guī)則1. 非法證據(jù)排除規(guī)則（1） 概念：排除違反法定程序收集、不符合法定形式的證據(jù)材料的證據(jù)資格。廣義是對于不符合證據(jù)形式、證據(jù)關聯(lián)性、取證程序的證據(jù)資料否定其證據(jù)資格，狹義指非法收集證據(jù)的排除，包括違反法定程序、侵犯他人權利收集的證據(jù)，審判時應當排除。（2） 適用范圍絕對排除：以刑訊逼供、暴力取證取得的口供、證人證言、被害人陳述等言辭證據(jù)一律予以排除附條件排除：違法收集的物證，如可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或作出合理解釋，不能者應當排除。域外“毒樹之果”規(guī)則：原始證據(jù)違法，派生的合法取得的證據(jù)一并排除。（3） 義務性：公安機關、檢察機關、審判機關都有義務排除非法證據(jù)（4） 程序自行排除（庭前排除）庭審排除：啟動：告知權利、當事人提出申請調查：被告方陳述、公訴人舉證、偵查人員出庭作證、相對方質證、相互辯論處理：裁定延期審理，或駁回申請，或確認證據(jù)違法。2. 意見規(guī)則（1） 概念：排除陳述者就案件事實所發(fā)表的推測、評論、判斷性陳述的證據(jù)資格。（2） 理由：推測性、評論性、判斷性陳述有礙發(fā)現(xiàn)實體真實，妨礙司法裁判。（3） 適用范圍主體：證人、被害人、被告人對象：推測性、評論性、判斷性陳述，不適用于專家證人的意見。3. 補強規(guī)則（1） 概念：廣義上指對于證據(jù)證明力較弱或可信度受質疑的證據(jù)材料，必須提供其他證據(jù)予以補充強化。狹義上指只有被告人口供，沒有其他證據(jù)印證，不得對被告人定罪處刑。 刑訴法53條（2） 適用廣義上，與案件處理有利害關系者的證言，弱智者、與年齡智力不相符的未成年人證言，單一物證、書證、視聽資料。狹義上，單一被告人口供。共犯相互印證也是被告人口供，同樣需要補強，不能認定犯罪事實。七、 刑事證明1. 證明與釋明證明：提出證據(jù)證實、查明案件事實的活動。證明方法是“證據(jù)”，證明對象是實體法事實。釋明（闡明）：運用法律理由和一定證據(jù)解釋、說明案件事實的活動。釋明方法是“法律理由”和“證據(jù)”，對象主要是程序法事實（回避、延期、改變強制措施），也包括刑法特別規(guī)定的實體法事實（如持有、巨額財產(chǎn)來源不明）。2. 證明責任（1） 概念：提出證據(jù)證實、查明事實并說服裁判者相信實體性訴訟請求成立的義務。（2） 性質：法律義務和法律風險的統(tǒng)一。風險可能存在，也可能不存在：一方盡到證明義務，一方未盡到——未盡到一方承擔敗訴風險，并不導致必然敗訴；雙方都未盡到證明義務——證明不能：訴訟一方或雙方在提出一定程度的證據(jù)后，仍不能判斷部分或全部事實存在與否的狀態(tài)?！白C明責任”與“舉證責任”中國大陸采同一說。英美法系：舉證責任和說服責任。舉證責任是提出證據(jù)的義務，說服責任是在舉證基礎上說服裁判者相信自己主張成立。大陸法系：舉證責任包括行為責任和結果責任。行為責任即舉證義務，結果責任即提出的證據(jù)應符合一定要求，否則須承擔后果。（3） 舉證主體控訴方：公訴人、被害人及其代理人，自訴人及其訴訟代理人。辯護方：被告人及其辯護人。（4） 控訴方承擔舉證責任規(guī)則：被告人有罪的舉證責任由控訴方承擔。例外：證明責任倒置依法律特別規(guī)定，將本來屬于一方的證明責任倒換給另一方承擔。（民法重特別侵權）證明責任倒置的特征：法律的特別規(guī)定性，責任的部分性，責任流動的單向性（不同于證明責任轉移，不可再倒換）。刑法395條巨額財產(chǎn)來源不明罪“說明”只要求有可能性，與“證明”不同，非證明責任倒置，中國大陸不存在證明責任倒置；關于違法阻卻事由的證明責任：（5） 有利于被告解釋規(guī)則概念：在證實犯罪發(fā)生疑問時，應當向有利于被告人作出解釋的規(guī)則。是處理疑罪時各國的通行規(guī)則，也是無罪推定的必然要求。內容：疑罪從無：在罪與非罪的問題上難以證實時，向有利于被告的方向從無罪處理。疑罪從輕：在罪輕與罪重的問題上難以證實時，向有利于被告的方向從輕罪處理。刑訴法195條證據(jù)不足的無罪判決。（6） 證明標準（證明要求）概念：運用證據(jù)證實犯罪事實成立所應達到的程度。性質：衡量證明主體是否盡到證明責任的標尺，是法院判決被告人有罪的依據(jù)。類型：英美法系“排除一切合理懷疑”，大陸法系“形成內心確信”證明標準越高，將人推入訴訟的可能性越小。中國大陸刑事司法行為無法提起行政訴訟，且立案階段向前延伸（“初查”），各個環(huán)節(jié)難以打斷。刑事訴訟對被告人生命、財產(chǎn)、自由、名譽影響甚巨，因此證明標準嚴于刑事訴訟、民事訴訟。由此，相當一部分真實有罪的人會無法被判有罪從而逃脫法律制裁，