【文章內(nèi)容簡介】 當(dāng)事人一方的意思表示確定了風(fēng)險(xiǎn)由誰負(fù)擔(dān)，才會(huì)使問題得到全部解決。如此，僅就徹底地解決問題而論，自動(dòng)解除與通過解除程序使合同消滅時(shí)常沒有區(qū)別。此其一。自羅馬法以來，不可抗力都是關(guān)于民事責(zé)任是否免除問題的制度，其自身并不當(dāng)然地與合同解除相聯(lián)系。即使是中國現(xiàn)行法也未否認(rèn)不可抗力為免責(zé)條件，《民法通則》只明確了不可抗力免責(zé)條件的性質(zhì)和作用（第107條），未言及不可抗力與合同解除制度之間的關(guān)系，可能是立法分工和立法技術(shù)的原因使然?！逗贤ā芬蚱浔仨氃O(shè)置違約責(zé)任及其免責(zé)條件、合同解除等制度，加上立法政策的緣故，于第94條第1項(xiàng)規(guī)定不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的場(chǎng)合，當(dāng)事人可以解除合同；于第117條規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，除非法律另有規(guī)定；當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。由此使得不可抗力成為影響合同效力和減免民事責(zé)任的原因。在理論上，何種場(chǎng)合部分免責(zé)，何種情形全部免責(zé)，至今未形成共識(shí)。〔2〕267－269在實(shí)務(wù)中，債務(wù)人在個(gè)案中是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)多大的責(zé)任，具有不確定性。在這種背景下，自動(dòng)解除雖然可以清楚地界定合同消滅及其始點(diǎn)，但債務(wù)人是否因不可抗力而免責(zé)或免責(zé)的范圍有時(shí)仍不明確。也就是說，干脆利落地了結(jié)合同關(guān)系的目的至少可能部分落空，還需要依據(jù)當(dāng)事人一方的意思表示或雙方當(dāng)事人的合意確定民事責(zé)任問題。這在實(shí)際效果上與采取解除程序相差無幾。此其二。日本等國家或地區(qū)的規(guī)定及其理論，是他們的，不一定中國亦然，關(guān)鍵要解決問題，在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則欠缺時(shí)，不協(xié)商如何辦？境外的規(guī)定及其學(xué)說，為論者所用，并非作為非如此不可的根據(jù)。不是嗎，德國采取物權(quán)行為的無因性，韓世遠(yuǎn)教授就沒有接受，日本通說不采物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性，韓世遠(yuǎn)教授亦未遵循。此其三。在情事變更原則的適用上，韓世遠(yuǎn)教授特別欣賞并倡導(dǎo)“再交涉義務(wù)”，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人就合同內(nèi)容重新協(xié)商?！?〕不可抗力作為合同解除的條件，情況與情事變更原則極為類似，卻不贊同雙方當(dāng)事人協(xié)商合同解除的后果，前后不一。此其四。 至于韓世遠(yuǎn)教授關(guān)于采取合同解除模式，“從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），而這樣做實(shí)際上已經(jīng)沒有意義了”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，站在解釋論的立場(chǎng)上，應(yīng)當(dāng)這樣認(rèn)識(shí)：（1）有無意義應(yīng)當(dāng)就解除模式的整體觀察，僅從保持合同效力一面得出結(jié)論，可能是片面的。從上文的“此其一”和“此其二”的討論中可知，在中國現(xiàn)行法關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則存在欠缺及個(gè)別模糊和不可抗力免責(zé)不完全明確的情況下，無論是運(yùn)用解除程序還是采取自動(dòng)解除模式，實(shí)際效果時(shí)常相近，這就表明解除模式具有意義，而非“實(shí)際上已經(jīng)沒有意義”。（2）不僅如此，解除模式還有積極的價(jià)值，即，由于有了解除程序，當(dāng)事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟(jì)措施，因此具有優(yōu)點(diǎn)。對(duì)此，請(qǐng)注意《國際商事合同通則》（）、《歐洲合同法通則》（）在情事變更原則的效力方面增加了當(dāng)事人的再交涉義務(wù)這個(gè)動(dòng)向。再交涉義務(wù)使得雙方當(dāng)事人協(xié)商處理善后事宜，所定方案可能更加符合實(shí)際情況，更加具有操作性，便于執(zhí)行。這與適用解除程序解決不可抗力等客觀原因?qū)е潞贤荒苈男袉栴}，有異曲同工的意味。韓世遠(yuǎn)教授自己不是欣賞和倡導(dǎo)再交涉義務(wù)、先讓當(dāng)事人各方協(xié)商嗎？?。?）解決不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行問題，采用合同解除的方案，不獨(dú)中國法如此設(shè)計(jì)，普通法早就確立了這種模式。假如它果真“沒有意義”，可能早就被普通法修正了。（4）既然合同已經(jīng)因不可抗力而不能履行了，保持合同效力反倒東施效顰。這似乎是解除模式的缺點(diǎn)，但稱其有缺點(diǎn)，也主要是按照形式邏輯思考所得出的結(jié)論，是把當(dāng)事人各方當(dāng)成非理性、漠視自己權(quán)益的人看待的結(jié)果。如果立足于實(shí)質(zhì)的層面，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于不可抗力作為合同解除的條件，是賦予各方當(dāng)事人解除權(quán)，任何一方行使解除權(quán)，合同即歸于消滅。在當(dāng)事人是理性人、經(jīng)濟(jì)人的背景下，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人，都會(huì)審時(shí)度勢(shì)地行使解除權(quán)，將于其不利的合同解除，除非他們?nèi)寄曌约旱臋?quán)益，任憑已經(jīng)沒有積極價(jià)值的合同繼續(xù)存在。分解開來說，從債務(wù)人方面觀察，債務(wù)人因其債務(wù)已經(jīng)不能履行，且不因此而承擔(dān)民事責(zé)任，即使債權(quán)人不行使解除權(quán)而保持了合同效力，也不改變這種狀況。況且，假如保持合同效力可能產(chǎn)生不利后果的話，債務(wù)人可以通過自己行使解除權(quán)而阻止該不利后果的發(fā)生。站在債權(quán)人的方面觀察，保持合同效力雖然使債權(quán)人的債務(wù)繼續(xù)存在，但債權(quán)人可以通過援用中國《合同法》第66條的同時(shí)履行抗辯權(quán)，避免承擔(dān)違約責(zé)任，更為徹底的解決方式是，通過行使解除權(quán)而消除自己的債務(wù)，從而免遭損失。 “《合同法》第118條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除權(quán)行使的方式解除合同呢？”對(duì)于韓世遠(yuǎn)教授的這一詰問，筆者回應(yīng)如下：此通知不同于彼協(xié)商，階段、功能均不相同。這里的通知屬于觀念通知，不含有解除的內(nèi)容，因?yàn)榻獬耐ㄖ獙儆谝馑纪ㄖ４似湟?。通知，是單方面的意見，相?duì)人不見得認(rèn)同，不協(xié)商一致，糾結(jié)還是不得釋然，矛盾依舊困擾著雙方當(dāng)事人。此其二。換個(gè)思維便可釋然，即，借助《合同法》第118條的規(guī)定，債務(wù)人向?qū)Ψ酵ㄖ豢煽沽χ率共荒苈男泻贤那闆r，增加解除合同的內(nèi)容，不會(huì)增加通知人的成本，一舉兩得。此其三。 最后，在不可抗力致使合同一度不能或?qū)е逻t延履行的情況下，合同不立即消滅而是繼續(xù)存在，尚有益處，為債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行尚能履行的給付提供了前提，也使得債權(quán)人追究債務(wù)人的違約責(zé)任，更符合形式邏輯的要求。 需要指出的還有，韓世遠(yuǎn)教授在世界潮流方面有些為我所用，英美法系將不可抗力作為解除的條件，《1980年聯(lián)合國國際合同公約》亦然，按照韓世遠(yuǎn)教授追趕世界潮流的理念，應(yīng)當(dāng)贊同中國《合同法》將不可抗力作為解除條件的設(shè)計(jì)，但卻沒有。 當(dāng)然，以上所述均為解釋論，站在立法論的立場(chǎng)，對(duì)于不可抗力的情況可以放棄合同解除的模式，規(guī)定對(duì)于因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同不能履行采取合同自動(dòng)消滅、由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則解決的模式，只不過必須滿足風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則完整和明確、不可抗力免責(zé)清晰的前提條件。不具備這些前提條件，合同解除模式就有存在的合理性、必要性，并且，即使站在立法論的立場(chǎng)上，解除模式也可以存續(xù)。 三、對(duì)《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)予目的性限縮 在甲公司和乙公司就《A起重機(jī)定購合同》發(fā)生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機(jī)，是為甲公司特制的、非標(biāo)準(zhǔn)的、非通用的起重機(jī)，沒有其他用戶。由于政府強(qiáng)制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內(nèi)制造完成A起重機(jī)，在甲公司允許的寬限期屆滿時(shí)雖未交清部件并組裝完畢，但事實(shí)上已經(jīng)制造完成了70%左右的工作。按照《合同法》第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，甲公