【文章內(nèi)容簡介】 。三、簡答題26.[答案） 教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具體地說，教唆犯是以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅以及其他方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯意或者雖然有犯意但不堅(jiān)定的人，使其決意實(shí)施自己所勸說、授意的犯罪，以達(dá)到犯罪目的的人。按照刑法第 29 條第 1 款的規(guī)定，對于教唆犯應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。這是對教唆犯處罰的一般原則。教唆不滿 18 周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。這一規(guī)定是為了更好地維護(hù)青少年的合法權(quán)益。按照刑法第 29 條第 2 款的規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這種情況，在刑法理論上稱為教唆未遂。27.[答案] 侵占罪與盜竊罪的界限。兩者在許多方面相似，區(qū)別的關(guān)鍵是：(1)犯罪故意產(chǎn)生的時(shí)間不同。侵占罪的行為人在有公私財(cái)物之后才產(chǎn)生犯罪故意，產(chǎn)生非法占有公私財(cái)物的目的；而盜竊罪的行為人是在沒有占有財(cái)物之前就產(chǎn)生了非法占有他人財(cái)物的目的。(2)犯罪對象不盡相同。侵占罪對象是行為人業(yè)已持有的公私財(cái)物，公私財(cái)物已經(jīng)在行為人的控制之下；盜竊罪的對象則是他人所有、管理、持有的公私財(cái)物，公私財(cái)物在被害人的控制之下。(3)客觀方面不盡相同。侵占罪客觀方面.表現(xiàn)為侵占行為，即將自己已經(jīng)控制下的公私財(cái)物非法占有；盜竊罪客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取行為，行為人采取自以為不會(huì)被財(cái)物的所有人、保管人、看護(hù)人、持有人等發(fā)覺的方法竊取其財(cái)物。(4)侵占罪是親告罪，而盜竊罪不是親告罪。四、辨析題28.(答案] (1)這種說法是不完全正確的。(2)對教唆犯是否認(rèn)定為主犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮教唆犯在犯罪中所起的作用。刑法第 29 條規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿 18 周歲的人犯罪 V的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。(3)如果被教唆人沒有產(chǎn)生犯罪的決意，或者雖然產(chǎn)生了犯罪決意而沒有實(shí)施犯罪，或者被教唆人實(shí)施的犯罪不是教唆人教唆的犯罪，則根本不存在共同犯罪的問題，教唆犯也就沒有主犯與從犯之分。(4)如果被教唆的人聽從教唆，實(shí)施了被教唆的犯罪行為，則成立共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰，也就是說根據(jù)個(gè)案中教唆犯在共同犯罪的實(shí)際作用分別處罰，起主要作用的按主犯處罰；起次要作用的，按從犯處罰。由于教唆犯是犯意的發(fā)動(dòng)者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，應(yīng)按主犯的處罰原則處理，但在少數(shù)情況下，也可能起次要作用，應(yīng)按從犯的處罰原則處理。29.(答案] (1)這種說法是不完全正確的。(2)根據(jù)刑法第 37 條的規(guī)定，免除刑罰，是對犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罰處罰。(3)適用免除處罰情節(jié)的前提，是行為人的行為已構(gòu)成犯罪。(4)沒有被法院實(shí)行判處刑罰，包括不認(rèn)為是犯罪因而沒有判處刑罰的情形以及免除處罰的情形。五、法條分析題30.[答案](1)本條的罪名是交通肇事罪。罪狀是敘明的罪狀。(2)構(gòu)成特征：①侵犯的客體是交通運(yùn)輸安全。②客觀方面表現(xiàn)為違反交通管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。③主體是一般主體，凡已滿 16 周歲具有刑事責(zé)任能力的人均能構(gòu)成此罪。實(shí)踐中主要是交通運(yùn)輸?shù)娜藛T。④主觀方面是過失，既可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失。(3)根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定：交通運(yùn)輸肇事后逃逸，是指行為人在發(fā)生交通事故且行為成立交通肇事罪后，為逃避法律追究而逃跑的行為。因逃逸致人死亡，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。六、案例分析題31.[答案] (1)甲構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)公文罪、合同詐騙罪和貪污罪。甲偽造蓋有中華人民共和國商務(wù)部公章的批文，屬于偽造國家機(jī)關(guān)公文的行為，侵犯了國家機(jī)關(guān)的正常的管理活動(dòng)和信譽(yù)，構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)公文罪。甲持該偽造批文和所請中國石材進(jìn)出口公司出口業(yè)務(wù)合同，到某石材加工廠進(jìn)行詐騙，并將所騙錢款揮霍一空，屬于以虛構(gòu)的單位名義騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的行為，因而構(gòu)成合同詐騙罪。甲曾說服在國有銀行某營業(yè)所工作的業(yè)務(wù)員丙、丁二人，在丙、丁值班時(shí)甲前去營業(yè)所假裝打劫，共同分贓。刑法第 382 條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。甲與具有國家工作人員身份的丙、丁勾結(jié)，伙同貪污，應(yīng)以貪污罪的共同犯論處。.(2)對甲進(jìn)行的第一項(xiàng)和第二項(xiàng)罪行不需要進(jìn)行數(shù)罪并罰。因?yàn)檫@是一種牽連犯的情形。所謂牽連犯是指行為人實(shí)施某種犯罪，其方法行為或手段行為又觸犯其他罪名的情形。根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，對于牽連犯，如果刑法分則條文沒有明確規(guī)定具體的處罰方法，那么，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。對于案例中所說的情況，偽造國家機(jī)關(guān)公文是甲進(jìn)行合同詐騙的行為手段，因而只需要按照合同詐騙罪這一重罪處罰即可。(3)甲被指控的第三項(xiàng)罪行有自首情節(jié)。刑法第 67 條第 2 款規(guī)定：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還沒掌握的本人其他罪行的，以自首論。最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首。甲在被審訊時(shí)，如實(shí)供述了與丙、丁二人共同進(jìn)行的利用丙、丁的職務(wù)，采取欺騙的方法獲得銀行巨款并平分的犯罪事實(shí)。屬于被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的情況，并且他不僅如實(shí)供述自己的罪行，作為主犯，還供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，因而應(yīng)認(rèn)定為自首。民法學(xué)七、單項(xiàng)選擇題32.[答案]C [考點(diǎn)] 民事法律事實(shí)（解析] 民事法律事實(shí)是能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或終止的事實(shí)情況。只有 C項(xiàng)能夠在民事法律意義上產(chǎn)生效果。33.[答案]B 【考點(diǎn)]正當(dāng)防衛(wèi)[解析）正當(dāng)仿衛(wèi)是指在公共利益、自己或他人的利益受到正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)，為保護(hù)該利益而進(jìn)行的必要的抵抗行為。只有 B 項(xiàng)才有可能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。34.[答案]無（考點(diǎn)]作品[解析]本題比較有爭議的是魔術(shù)是否受著作權(quán)法保護(hù)。著作權(quán)法實(shí)施條例第 4 條第(7)項(xiàng)規(guī)定，雜技藝術(shù)作品，是指雜技、魔術(shù)、馬戲等通過形體動(dòng)作和技巧表現(xiàn)的作品。35.[答案)A [考點(diǎn)】善意取得（解析） 根據(jù)我國法律的規(guī)定，記名有價(jià)證券、麻醉品、盜竊物都不適用善意取得制度。36.[答案)A （考點(diǎn)]租賃合同[解析] 根據(jù)我國合同法規(guī)定，租賃合同最長的期限為 20 年。37.[答案)C [考點(diǎn)] 榮譽(yù)權(quán)和名譽(yù)權(quán)[解析] 榮譽(yù)和名譽(yù)是具有人身屬性的權(quán)利，不能轉(zhuǎn)讓，營業(yè)執(zhí)照是國家工商管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的證照，不得隨意轉(zhuǎn)讓。38.[答案)D （考點(diǎn)] 宣告死亡和宣告失蹤[解析] 宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。39.[答案】C [考點(diǎn)]期間的種類【解析】 除斥期間是指法律直接規(guī)定或當(dāng)事人.依法確定的某些形成權(quán)的預(yù)定存續(xù)期間，因該期限經(jīng)過，該實(shí)體權(quán)利當(dāng)然消滅。訴訟權(quán)利期間的經(jīng)過導(dǎo)致的是勝訴權(quán)的消滅。本題題干中的這個(gè) 5 年期間的經(jīng)過會(huì)導(dǎo)致實(shí)體的權(quán)利的消滅，所以應(yīng)當(dāng)屬于除斥期間。40.[答案)C （考點(diǎn)）實(shí)踐性合同[解析] 實(shí)踐性合同是指在意思表示一致的基礎(chǔ)上還需要交付物方可成立的合同。保管合同必須交付保管物才能成立，屬于實(shí)踐性合同。41．[答案)A [考點(diǎn)] 民事行為的效力（解析] 繼承法第 22 條第 1 款規(guī)定，無行為能力人或者限制行為人所立的遺囑無效。42.[答案)D 【考點(diǎn)]交付的方式（解析] 占有改定是指出讓人在轉(zhuǎn)讓物權(quán)后仍需繼續(xù)占有出讓的動(dòng)產(chǎn)時(shí)，出讓人與受讓人約定，使出讓人原來的所有人的占有改變?yōu)榉撬腥说恼加校茏屓说恼加懈淖優(yōu)榉撬腥说恼加?，而受讓人已取得物?quán)，在約定期滿后出讓人再按約定將該動(dòng)產(chǎn)交還給受讓人直接占有。本題的情況屬于占有改定。43.（答案）C [考點(diǎn)]代理[解析] 擬發(fā)言稿、代為主持會(huì)議均不是具有民法意義的法律行為，所以不屬于代理的范圍。遺囑的代書只是如實(shí)記錄遺囑人的意思，代書人無獨(dú)立為行為的自由，這也不屬于代理。只有代買辦公用品才符合代理的構(gòu)成要件，屬于民事代理。44.[答案]A [考點(diǎn)]債的法律性質(zhì)[解析] 債是典型的相對法律關(guān)系，權(quán)利主體和義務(wù)主體都是特定的。45.[答案）C [考點(diǎn)]孳息（解析] 果實(shí)未采摘之前尚屬于樹的一部分，不構(gòu)成孳息。46.(答案)B （考點(diǎn)]商標(biāo)種類[解析]聯(lián)合商標(biāo)是指同一人在同一類商品上注冊的一組近似的商標(biāo)。本題的幾個(gè)商標(biāo)正是同一人在同一類商品上注冊的一組近似的商標(biāo)。47.[答案)D [考點(diǎn)] 民事權(quán)利【解析 】 民事權(quán)利是指由民事實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利屬于私權(quán)，仲裁請求權(quán)屬于程序法上的權(quán)利，屬于公法上的權(quán)利。48.[答案)D （考點(diǎn)）定金和違約金[解析] 根據(jù)合同法的規(guī)定，合同當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，未違約方可以在違約金和定金之間進(jìn)行選擇。49.[答案]D [考點(diǎn)]效力待定的合同[解析] 限制民事行為能力人簽訂的其依法不能獨(dú)立訂立的合同，須經(jīng)其法定代理人追認(rèn)方產(chǎn)生法律效力，因此屬于效力待定合同的范疇。.50.（答案]B [考點(diǎn)]不安抗辯權(quán)[解析]根據(jù)合同法第 68 條第 1 款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形?！北绢} D 項(xiàng)完全不符，A 項(xiàng)未寫明“嚴(yán)重”惡化，C 項(xiàng)未說明轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)是為了逃避債務(wù)，因此均是不準(zhǔn)確的答案。51．[答案)D [考點(diǎn)]保證人的主體資格[解析] 依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)可以作為保證人的條件是：該分支機(jī)構(gòu)必須有法人的書面授權(quán)。八、多項(xiàng)選擇題52.[答案）ABC 【考點(diǎn)]留置[解析] 留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的一種擔(dān)保權(quán)利，不需要當(dāng)事人之間的約定即可成立，屬于法定擔(dān)保。其他三項(xiàng)雖然法律作了規(guī)定，但權(quán)利的產(chǎn)生必須由當(dāng)事人協(xié)商一致，通過約定的方式才能成立。53.[答案]ABD [考點(diǎn)]近親屬的范圍[解析]根據(jù)民法通則的規(guī)定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。侄子不屬于近親屬的范圍。54.（答案]AD [考點(diǎn)】相鄰關(guān)系（解析] 人民法院在處理相鄰房屋滴水糾紛時(shí)，對其過錯(cuò)一方造成他人損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其排除妨礙，賠償損失。55.[答案]AC （考點(diǎn)]平等原則[解析] 平等原則是參加民事活動(dòng)的當(dāng)事人，無論是自然人還是法人，無論其所有制性質(zhì)，無論其經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱，其在法律上的地位一律平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方，同時(shí)法律也對雙方提供平等的法律保護(hù)。地位平等和平等協(xié)商都是平等原則的內(nèi)在要求。56．[答案] BC [考點(diǎn)]贈(zèng)與[解析] 贈(zèng)與只有一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)，屬于單務(wù)法律行為，但是如果受贈(zèng)與人不接受贈(zèng)與，該行為則無法成立，所以它同時(shí)也是雙方法律行為。九、簡答題57.[答案]表見代理是指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的無權(quán)代理人，以被代理人名義進(jìn)行的民事行為在客觀上使第三人相信其有代理權(quán)而實(shí)施的代理行為。表見代理應(yīng)具備以下構(gòu)成條件：(1)存在無權(quán)代理行為。(2)第三人在客觀上有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)。(3)第三人主觀上是善意的有無過錯(cuò)。58.[答案] 用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)雖然同屬定限物權(quán)（他物權(quán)），但存在明顯差別：(1)設(shè)置用益物權(quán)的目的在于他人之物的使用收益，即實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值，而擔(dān)保物權(quán)則在于物的交換價(jià)值，目的是以物的交換價(jià)值擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。(2)用益物權(quán)多為具有獨(dú)立性的主權(quán)利，其存在不必以其他權(quán)利為前提條件，而擔(dān)保物權(quán)則具有從屬性質(zhì)，其存在以權(quán)利人對物之所有.人或者關(guān)系人享有債權(quán)為前提。(3)用益物權(quán)的標(biāo)的物主要為不動(dòng)產(chǎn)，而擔(dān)保物權(quán)則不然。(4)用益物權(quán)客體的價(jià)值形態(tài)如果發(fā)生變化，就會(huì)對權(quán)利人的使用收益權(quán)產(chǎn)生直接影響，甚至導(dǎo)致權(quán)利消滅，而擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的物的價(jià)值形態(tài)發(fā)生變化，并不影響擔(dān)保物權(quán)的存在（擔(dān)保物權(quán)以變形物為客體而繼續(xù)存在）。十、辨析題59.[答案] (1)這種說法不完全正確。(2)合同法第 8 條規(guī)定：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，囊法律保護(hù)。這是有關(guān)合同效力的規(guī)定。合同一旦有效成立，當(dāng)事人必須受合同的約束。當(dāng)事人依照自己的意愿訂立了合同，決定了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就要受到合同的約束，法律的職責(zé)是予以確認(rèn)和保護(hù)。也就是說，合同法律約束力來源于法律的賦予，只有當(dāng)當(dāng)事人訂立的合同符合法律要求的時(shí)候，當(dāng)事人的意志才受到法律的保護(hù)。(3)白紙黑字，不容抵賴的說法，有它的積極意義，即肯定了合同具有法律拘束力的一面，但它是不全面的。如果合同不是依法成立，則此合同就沒有法律約束力，如合同的主體、內(nèi)容或者形式違法