【文章內容簡介】 封建社會土地所有制形式的問題——中國封建社會發(fā)展規(guī)律商兌之一”，載侯外廬：《中國封建社會史論》，人民出版社1979年2月第1版，頁28。）這一觀點，對于我們分析古代中國土地權利的整體狀態(tài)仍具有重要啟發(fā)。 以上初步探討意味著，以西方私有制與所有權這對命題定義古代中國土地權利狀態(tài)的論斷是值得懷疑的。為此，本文將首先側重于從王朝對待私人財產的政策與態(tài)度視角，宏觀解讀王朝與土地權利狀態(tài)的關系；據(jù)此，探討土地權利狀態(tài)的基本特征，土地的占有與轉讓同土地所有權的關系，并分析“私有制”一說在中國是否具有相應的歷史基礎；在初步分析所有權內容與歷史的基礎上，思考私有制與所有權這對命題適用古代中國土地權利狀態(tài)的可能性；最后，初步反思此對命題“中國式運用”潛藏的學術邏輯上的欠缺，以及其對現(xiàn)代中國法治進程的可能影響。（注：另按，以往的相關研究多以歷代土地契約為重要參考資料。這些資料主要反映私人間的土地交易或權利糾紛。以此為基礎的研究如果忽視王朝對土地權利狀態(tài)的干涉及普遍性影響，其結論有可能是片面的?；谶@個原因，本文主要將王朝對土地權利的影響納入首要考察視野，兼論及私人間的土地權利關系。特此說明。） 　　二 古代中國專制王朝下的政治環(huán)境對于是否施行私有財產制度有決定性影響。陳登原認為古代中國的專制王朝是一種天下為私的政治，并且自秦后日甚一日。（注：陳登原：《中國文化史》，遼寧教育出版社1998年3月第1版，頁205206。）在這種以天下為私的政治環(huán)境中，歷代王朝無不積極推行“利出一孔”策略。明末清初的黃宗羲公然指責這種極端自私的專制集權政治是君主“以天下之利盡歸於己，以天下之害盡歸於人，……使天下之人不敢自私，不敢自利，以我之大私為天下之大公?！保ㄗⅲ海鳎S宗羲：《明夷待訪錄原君》）強大的政治權勢對待私人財產的態(tài)度是“私有制”與“所有權”能否存在與延續(xù)的重要因素。與中國封建社會私有制的觀點相對立的是，歷代王朝通過立法與政治實踐掠奪、控制私人財產的記載觸目可見，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 其一，濫用籍沒法。 “籍沒”意指沒收家貲或沒入財產。在傳統(tǒng)司法過程中，籍沒私財往往不是依據(jù)事前的法律規(guī)定，而是審判者臨時專斷的結果。被籍沒的對象從私人財產擴大到青壯男女，便于滿足王朝無止境的貪欲。財產連結人最基本的生存基礎，籍沒私財無異于斷人生路，家破人亡，不利于社會的長治久安。因此，籍沒私財也偶爾受到一些有識之士的反對。但是，籍沒私財可以為王朝或官員增加巨額利益，故而在歷代相沿不已。歷代王朝籍沒私財任意剝奪了私人生存的物質基礎，打破了私人對自身財產的占有、使用、收益及處分的穩(wěn)定狀態(tài)。（注：有關籍沒的史例，可參見《漢書》卷九九《王莽傳》；《后漢書》卷六六《陳王列傳陳蕃傳》、卷七八《宦者傳呂強傳》、卷七七《酷吏傳陽球傳》；《魏書》卷九四《閹官傳劉騰傳》、卷一一四《釋老志》；《北史》卷二五《劉潔傳》；《舊五代史漢書》卷一○九《杜重威傳》等等。涉及中國歷代王朝濫用籍沒法的相關研究，鄧建鵬：《私人財產之抑制與中國傳統(tǒng)法文化》，載中南財經政法大學研究所（編）：《中西法律傳統(tǒng)》（第三卷），中國政法大學出版社2003年11月第1版，頁152） 另外，盡管古代中國偶爾出現(xiàn)要求保護私人財產的認識，如宋代戶部針對當時占田狀況曾經提出“百姓棄產，已詔二年外許人請射，十年內雖已請射及充職田者，并聽歸業(yè)。孤幼及親屬應得財產者，守令驗實給還，冒占者論如律。州縣奉行不虔，監(jiān)司按劾。”（注：《宋史》卷一七三《食貨志上一農田條》）但是，總體來說此類認識主要是基于官府對小民的憐憫，并無意在程序法或實體法方面確立私人財產權利的制度保障。雖然歷代存在不少禁止侵害私人財產的法律規(guī)定，（注：比如，《大清律例》多處規(guī)定對于侵犯私人財產的行為予以嚴懲，參見《大清律例》卷九《戶律》“典買田宅”；卷二十四《刑律》“白晝搶奪”、“竊盜”、“盜牛馬畜產”、“盜田野谷麥”及卷二十五《刑律》“恐嚇取財”等等。）不過，這些類似于“只許州官放火，不許百姓點燈”的法律主要懲處民間發(fā)生的財產侵犯行為，對于來自于各級權力機構對私人財產的侵犯，則極少有現(xiàn)實的制度性約束。 其二，超額征斂賦役。 超額賦役征斂是國家掠奪私人財產的常規(guī)方式，也是國家財政收入的主要來源。歷代王朝的賦役攤派或征收，雖表面上有定制，但朝廷另隨時加賦，官員則以“耗羨”等名義額外掠奪。在中國傳統(tǒng)法文化中，王朝利益（公）與私人利益（私）之間沒有比較明確的法定界線，在一切以王朝利益（公）為主導的思想下，權力機構可以隨時破私立公，將私人土地權利野蠻地公有化。沉重的賦役征斂背后是一片私人破家蕩財?shù)谋瘧K結局。白居易的《重賦》詩反映了兩稅法施行之后社會上產生的上述情況： 厚地植桑麻，所要濟生民，生民理布帛，所求活一身。身外充征賦，上以奉君親。國家定兩稅，本意在憂人。厥初防其淫，明敕內外臣：稅外加一物，皆以枉法論。奈何歲月久，貪吏得因循?？Ｎ乙郧髮?，斂索無冬春?？椊佄闯神猓壗z未盈斤；里胥迫我納，不許暫逡巡。歲暮天地閉，陰風生破村。夜深煙火盡，霰雪白紛紛，幼者形不蔽，老者體無溫；悲端（一作喘）與寒氣，并入鼻中辛。昨日輸殘稅，因窺官庫門：繒帛如山積，絲絮似云屯。號為羨余物，隨月獻至尊。奪我身上暖，買爾眼前恩。進入瓊林庫，歲久化為塵?。ㄗⅲ海ㄌ疲┌拙右祝骸栋拙右准肪矶吨S喻二秦中吟十首之二重賦》，顧學頡（點校），中華書局1979年10月第1版，頁31。） 因此，類似英國中世紀通過召開議會，以“公意”名義限定國王征稅數(shù)量的制度，（注：英國國王約翰于1215年6月頒布的《英國大憲章》第12條規(guī)定國王除贖回自己身體、國王長子受封武士時所需、國王長女出嫁時所需之外，不得征收代役稅或貢金，除非全國公意許可。第14條規(guī)定為征求關于征收貢金或代役稅的全國公意，國王應以詔書于規(guī)定日期和地點召集大主教、主教、長者、伯爵、男爵及其它長官等人進行討論。詳參《外國法制史資料選編》，北京大學出版社1982年10月第1版，頁）對于中國傳統(tǒng)法文化下的民眾而言是無法想象的。 其三、其它控制私人財產的途徑。 在農業(yè)社會，土地構成私人財產的大宗，為此，王朝經常直接掠奪私人土地。比如秦初并天下，徙天下豪富20萬戶于咸陽，王莽時期實行“王田”制，南宋推廣公田法等等，其效果都是“邑里無營利之家，野澤無兼并之民?！辈徽摵稳?，占有多少土地，只要王朝一道法令，都必須聽任處置。歷代的占田制、均田制、限田制等等，雖有保護小農之意，但主要意圖在于防止富可敵國、制止私人財富擴張以及增加王朝財政收入。這些土地政策限制土地的利用權限，縮小田主對土地的收益范圍，降低了私人土地權利的市場價格。 與土地王有觀念相伴隨的，是在主要的手工業(yè)生產方面也實行王朝管制。侯外廬認為以土地為主以其它產業(yè)為副的國有財產形態(tài)，從秦漢社會發(fā)源，一直是中國封建所有制主要的形式。（注：侯外廬：“秦漢社會研究”，“中國封建社會土地所有制形式的問題——中國封建社會發(fā)展規(guī)律商兌之一”，載侯外廬：《中國封建社會史論》，人民出版社1979年2月第1版，頁79。）后世王朝無不實行鹽鐵等涉及民生的產品專賣、禁榷制度，掠奪與控制私人財富。（注：有關中國歷代王朝以超額賦役征收、設立專賣制度等控制、掠奪私人財產的詳細研究，呂思勉：《中國制度史》第十二章《賦役》及第十三章《征榷》，上海教育出版社2002年9月第1版，頁431517。） 與專賣制相聯(lián)系，歷代王朝推行抑商策略，降低商人的地位，抑制貨物自由流通，防止刺激私人的占有欲望，限制私人奢侈風氣增長，以防止商人過分聚斂財富，威脅專制集權的統(tǒng)治秩序。王朝對商人、商業(yè)實行全面控制，阻礙農產品的商品化，抑制了農業(yè)的發(fā)展，并阻止整個中國社會向市場化社會邁進。至此，抑商與抑農實際上取得了一致的效果。（注：盡管古代中國社會有重農抑商的傳統(tǒng)，但是嚴密的抑商政策阻礙了農產品的商品化，阻止了農產品價格市場化的實現(xiàn)，同時大量重要商品由國家壟斷經營，導致農民經濟利益受到沉重的損害。從這個角度而言，抑商取得抑農的效果。） 中國歷代王朝以統(tǒng)治能力的強大程度為后盾，管制私人財產的增長范圍、收入來源及其利用價值。官府的統(tǒng)治能力越強，對私人財產的控制與汲取能力就越強，使得天下財產成為王朝的可欲之物。這些行為一舉改變了財產的私人屬性。王朝對私人財產狀態(tài)的干預破壞了私人財產的穩(wěn)定性及私有財產法律制度創(chuàng)立的可能。通過這種干預，以皇帝為代表的專制王朝成為私人財產命運的最終決定者。 王朝的這種利益追求與個體“私有”財產的權利主張背道而馳。專制政治環(huán)境不允許出現(xiàn)“私”的個人、“私”的思想和私人對財產擁有絕對的、永久的和排它的權利。對這種中西財產權利的區(qū)別，歐中坦(Joanthan Ocko)作過如下比較：在英美，財產權被認為是政治哲學的本質。在近代早期的英格蘭，財產權意味著“獨立、責任與自由”，財產權不僅讓人不依賴他人，而且是對抗專制政權的核心。在洛克眼中，財產權是憲政的基石，不經表決征稅違反了財產權的基本法則。因此，在英美政治與法律文化中，財產權是個根本性的隱喻，或明或暗地體現(xiàn)在法律與經濟術語中。然而，在中國歷史的大部分時代，財產權在政治話語中扮演了一個消極的角色。中國歷代帝王清楚地認識到，經濟權利（尤其是擁有土地的經濟權利）的集中化將會創(chuàng)造另一個潛在的政權中心，由此威脅現(xiàn)政權。因此，歷代帝王強制私人分割遺產，打破大型私產（包括寺廟財產），試圖十年一度重新分配土地，鼓勵土地自由轉讓，對長江下游的沃土征收重稅。（注：See Jonathan Oc.“The Missing Metaphor:Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contrac and Property in Early Modern China,in Contract and Property in Early Modern China,Madeleine Zelin,Jonathan ,and Robert .,Stanford University Press,.）上述分析有力說明，古代中國不存在完整、穩(wěn)定的私有財產法律制度的基本條件，也無法產生以私為本位的法律體系。易繼明認為大陸法私法繁榮的原因莫過于追求人性張揚的私法精神一直貫穿整個社會；從某種角度說，就是指大陸法國家一直生活在民法理念之下。民法的理念可以簡單地歸結為“私的本位”或“私的精神”。然而，中國歷史上的皇權對老百姓的生活干預得如此“徹頭徹尾”，使得人們在社會生活中很難或者說“不敢”形成一個“私”的觀念和空間。（注：易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年1月第1版，頁179。） 在哲學思想上，古代中國占主導的儒家意識形態(tài)為私人安排強制性的道德化生活：以修身、齊家、治國、平天下作為生命進程的次序，以三綱五常作為日常生活必須遵守的準則。在這些先天的強制道德安排下，中國傳統(tǒng)法文化中缺乏獨立的意思自治的個人，無法形成以此為基礎的正當性私人權利主體。對此，劉澤華提出中華法系形成于先秦時期，當時各國法律的基本精神大體一致。其特點是自上而下的行為規(guī)定，人只有在賞罰中存在，并沒有法律“主體人”的觀念和規(guī)定。因此在法律中沒有獨立性的“私”和“己”的地位。由此而來的“私利”、“私有”沒有足夠獨立的合法地位，國家和君主要凌駕其上。“私利”、“私有”是否合法，取決于行政分配與國家相應的制度規(guī)定。（注：劉澤華：“春秋戰(zhàn)國的‘立公滅私’觀念與社會整合”，載劉澤華、張榮明等著：《公私觀念與中國社會》，中國人民大學出版社2003年12月第1版，頁114。）這種政治趨勢決定了私人對財產權利的要求無法上升到受王朝支配的法律體系及訴訟制度之中，決定了在法律概念上不可能產生絕對的、永久的、排它的私人土地權利概念，在訴訟程序上不可能賦予私人正面的訴權作為保障私有財產的救濟途徑。這一切構成了古代中國土地權利狀態(tài)“生存”的基本環(huán)境。因此，私人與財產的結合關系主要體現(xiàn)在對財產不穩(wěn)定地占有及獲取部分經營利益的基礎上。與此相異，以希臘哲學為起點的大陸法私法生活可以說是一種“智慧人生”：按照自己意愿生活，隨遇而安，各歸其所。在這種態(tài)度下，私法觀念中強調個體的“私的”本位，突出自由意志中的個人主義，從而在法律行為中以真實的、自主的意思表示為模式。（注：易繼明，《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年1月第1版，頁286。）中西歷史的這些差異表明，私有制與所有權的產生未必是所有社會階段必然出現(xiàn)的產物，而是需要諸多歷史條件。沒有公私領域的相對區(qū)分，王朝可以隨時掠奪私有財產。沒有以私為本位的個人及意思自治，私人權利得不到應有的重視，也難以形成與發(fā)展以保障私有財產權利制度為核心的法律傳統(tǒng)。 　　三 學者將諸如管仲相齊，“相地而衰征”，公元前645年晉國“作轅田”，公元前594年魯國“初稅畝”，按私人占有土地面積收稅等系列事件看作是中國古代逐步確立土地私有制的標志，并將之看成是以設定義務承認私人權利的方式，被后世長期沿襲。然而，從“相地而衰征”到“初稅畝”等系列制度的變遷與沿襲，無不伴隨著王朝首先按私人耕種的土地數(shù)量及土地等級征收／增收賦稅的事實，這很難將“初稅畝”或后來商鞅“廢井田、開阡陌”等制度與私有制確立必然關系。類似“廢井田、開阡陌”的作法在春秋子產作丘賦時即已顯端倪。（注：《左傳昭公四年》記載：鄭子產作丘賦。）作丘賦即按照土地占有的實際數(shù)量向占有者征收賦稅，其目的是擴大征稅范圍。這與后來商鞅變法“為田開阡陌封疆，而賦稅平”一脈相承。無論是子產作丘賦或商鞅變法，其目的都并非致力于確立土地私人所有制，也并非賦予私人絕對的、排它的和永久的權利（所有權），而是依據(jù)土地的實際數(shù)量（不再區(qū)分形式上的土地公有或私有）及土地的肥瘦程度征稅，宗