【文章內容簡介】 協(xié)會公布的“2008年全球外 包100強”。 18 (三) 我國軟件產業(yè)面臨的機遇和挑戰(zhàn) （4）技術發(fā)展將提供新的機會 ? IT技術發(fā)展日新月異，新技術應用正在不斷改變軟件產業(yè)的格局， 帶來軟件產業(yè)發(fā)展的新機會。2009年，虛擬化技術、云計算等重要技 術都將帶來軟件產業(yè)格局的新變化。虛擬化技術 虛擬化技術可以提高服務器資源 虛擬化技術 的利用效率，帶來數(shù)據(jù)中心、服務器平臺的整合，大大提高軟件研發(fā) 的效率和能力；云計算 云計算，可以提供基于互聯(lián)網(wǎng)的海量計算服務，不僅 云計算 可以作為軟件服務的平臺，也可以作為存儲空間的提供者，甚至還可 以作為信息和商業(yè)處理的平臺，由此將帶來軟件產業(yè)商業(yè)模式的多樣 化。隨著網(wǎng)絡融合加快，移動互聯(lián)網(wǎng)成為重要的發(fā)展方向，將帶來很 多新的業(yè)務，對軟件技術及應用提出新的要求。 ? 綜上所述，目前我國軟件產業(yè)面臨形勢十分復雜，挑戰(zhàn)前所未有，機 綜上所述， 遇同樣巨大，要密切跟蹤技術與市場形勢變化及行業(yè)整合趨向，加強 宏觀指導和政策引導，才能確保產業(yè)保持平穩(wěn)較快增長態(tài)勢。 19 三、計算機軟件的法律保護模式 計算機軟件本身的特點決定了它可以受保護的形式的多樣性，一項計 算機軟件開發(fā)成功后，可以采取以下四種知識產權保護模式： 從表現(xiàn)形式 表現(xiàn)形式來說，計算機程序和文檔都是以某種語言 語言編寫的，具有可 表現(xiàn)形式 語言 復制性，是著作權 著作權的保護對象。 著作權 從功能上 功能上說，計算機程序是計算機和計算機操作者進行某種運算的方 功能上 法，這其中的某些“方法”可作為專利法 專利法的保護對象，享有專利權。 專利法 從內容上 內容上說，不論是專用軟件，還是商用軟件，或是市場軟件，都具 內容上 有使用價值。能創(chuàng)造出經濟效益，除了享受專列權保護的軟件之外，其他 軟件都是一種商業(yè)秘密 商業(yè)秘密，應受到反不正當競爭法、商業(yè)秘密法的保護。 商業(yè)秘密 存在形態(tài)來講，所有計算機軟件都存在于一定的介質之上，為了區(qū) 從存在形態(tài) 存在形態(tài) 別于其他軟件，每一種軟件都有自己的名稱，標注于介質之上，成為計算 機軟件的商標，可受商標法 商標法保護。 商標法 我國計算機軟件法律保護以著作權為主，以專利法、商標法、合同法和 有關商業(yè)秘密法律為輔。 20 三、計算機軟件的法律保護模式 基本保護 著作權法 計算機軟件 計算機軟件 保護條例 輔助保護 專利法 反不正當競爭法 商標法 21 （一）著作權保護模式 ? 以TRIPs和世界知識產權版權條約(1996年)為標志,計算機軟件在世界范圍內被 正式納入到版權保護的框架之中。目前采取版權法保護模式的國家近50個。 我國《計算機軟件保護條例》采用的也是著作權法保護方式。 采用該模式的原因與優(yōu)勢 、 （1）各國學者對計算機軟件的基本認識如下: ? 第一、軟件是一種創(chuàng)造 創(chuàng)造,是由開發(fā)者獨立開發(fā)的。 創(chuàng)造 ? 第二、軟件是由字母、數(shù)字等符號按照一定的語法規(guī)則組成,亦或由通 常所說的Basic,C++,Java等計算機語言或源代碼進行表達 表達,并且能夠固 表達 定在某種介質上。因此,它具有與著作權法保護客體的相似之處。不論 是操作系統(tǒng)還是應用程序,亦或是源代碼及目標代碼,都可成為著作權 法的保護客體。 ? 第三、對軟件的侵權行為主要表現(xiàn)的是復制、演繹 復制、 復制 演繹及對非法的復制件 進行傳播(銷售)的行為,而這些行為也正是著作權法所明文禁止的侵權 傳播( 傳播 銷售) 行為。 22 （一）著作權保護模式 （2）著作權保護的優(yōu)勢： 著作權保護的優(yōu)勢： 其產生,世界上多數(shù)國家采用的是“無手續(xù)主義”,只要該軟件是由 該開發(fā)者獨立完成的,就可以取得版權的保護。而且它只強調了獨創(chuàng)性, 只強調了獨創(chuàng)性, 只強調了獨創(chuàng)性 并不涉及新穎性， 取得便捷得多。 并不涉及新穎性，比專利權的取得便捷 取得便捷 ? 由于著作權法實行自動保護原則 自動保護原則,有利于作者獲得相應的報酬。另 自動保護原則 一方面,著作權法沒有很強的允許他人從該軟件中借鑒思想而進行開發(fā), 有利于技術的進步。 ? 著作權法保護計算機軟件的歷史較長 歷史較長,國際上也已存在《伯爾尼公 歷史較長 國際保護體系,且TRIPs對于計算機軟 約》和《世界版權公約》,形成了國際保護體系 國際保護體系 件貿易及其糾紛的解決也很有價值。TRIPs第10條規(guī)定,無論以源代碼 或以目標代碼表達的計算機程序,均應作為《伯爾尼公約》1971年文本 所指的文字作品來保護。 ? 綜上所述,以著作權法對計算機軟件來進行保護便捷并且經濟 便捷并且經濟,也有利 便捷并且經濟 于開發(fā)者的權利得到保障 開發(fā)者的權利得到保障。 開發(fā)者的權利得到保障 23 （一）著作權保護模式 該保護模式存在的弊端 （1）著作權的“思想/表達二分法”這一基本原理與軟件功能性特征 “思想/表達二分法” 無法協(xié)調。 無法協(xié)調。 “思想/表達二分法”是指“著作權保護應只延及表達,而不延及思想、 工藝、操作方法或數(shù)學概念等等”。“表達”是著作權法保護的傳統(tǒng)作品 的精華所在,對表達予以了保護也就是對作者的權利予以了保護。 但軟件不同于這些傳統(tǒng)作品,精華是其思想 精華是其思想,即開發(fā)者的創(chuàng)造性勞動,是 精華是其思想 控制計算機按照特定方式運行或達到某種使用目的的技術思想。而且,軟 件可以控制計算機運行,使其產生滿足人們生產、生活需要的特定結果,也 使得它成為開發(fā)者巨大經濟利益的根源。因此，功能性是其價值核心 功能性是其價值核心。 功能性是其價值核心 ? 由于著作權法對該種思想不能給予保護,使得著作權法對軟件的保護十 分困難。對于專業(yè)人士而言,只要掌握了新軟件的核心思想,就可以利用相 同的源代碼或不同的計算機語言開發(fā)出功能相同,表達各異 功能相同, 功能相同 表達各異的同種軟件,從 而侵犯了原開發(fā)者的利益。“版權不能保護軟件的技術思想”成為國際間 “版權不能保護軟件的技術思想” 的共識與定論。 的共識與定論。 24 （一）著作權保護模式 （2）在“合理使用”上,許多國家的著作權法都認為程序在不同層次的計 “合理使用” 演繹行為。 算機語言間的相互轉化的行為就是演繹 演繹 據(jù)此，在程序運行中的源程序向目標程序轉化就構成了侵權行為,從 而導