【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 協(xié)會(huì)公布的“2008年全球外 包100強(qiáng)”。 18 (三) 我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn) （4）技術(shù)發(fā)展將提供新的機(jī)會(huì) ? IT技術(shù)發(fā)展日新月異，新技術(shù)應(yīng)用正在不斷改變軟件產(chǎn)業(yè)的格局， 帶來(lái)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新機(jī)會(huì)。2009年，虛擬化技術(shù)、云計(jì)算等重要技 術(shù)都將帶來(lái)軟件產(chǎn)業(yè)格局的新變化。虛擬化技術(shù) 虛擬化技術(shù)可以提高服務(wù)器資源 虛擬化技術(shù) 的利用效率，帶來(lái)數(shù)據(jù)中心、服務(wù)器平臺(tái)的整合，大大提高軟件研發(fā) 的效率和能力；云計(jì)算 云計(jì)算，可以提供基于互聯(lián)網(wǎng)的海量計(jì)算服務(wù)，不僅 云計(jì)算 可以作為軟件服務(wù)的平臺(tái)，也可以作為存儲(chǔ)空間的提供者，甚至還可 以作為信息和商業(yè)處理的平臺(tái)，由此將帶來(lái)軟件產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的多樣 化。隨著網(wǎng)絡(luò)融合加快，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)成為重要的發(fā)展方向，將帶來(lái)很 多新的業(yè)務(wù)，對(duì)軟件技術(shù)及應(yīng)用提出新的要求。 ? 綜上所述，目前我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)面臨形勢(shì)十分復(fù)雜，挑戰(zhàn)前所未有，機(jī) 綜上所述， 遇同樣巨大，要密切跟蹤技術(shù)與市場(chǎng)形勢(shì)變化及行業(yè)整合趨向，加強(qiáng) 宏觀指導(dǎo)和政策引導(dǎo)，才能確保產(chǎn)業(yè)保持平穩(wěn)較快增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。 19 三、計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式 計(jì)算機(jī)軟件本身的特點(diǎn)決定了它可以受保護(hù)的形式的多樣性，一項(xiàng)計(jì) 算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)成功后，可以采取以下四種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式： 從表現(xiàn)形式 表現(xiàn)形式來(lái)說(shuō)，計(jì)算機(jī)程序和文檔都是以某種語(yǔ)言 語(yǔ)言編寫(xiě)的，具有可 表現(xiàn)形式 語(yǔ)言 復(fù)制性，是著作權(quán) 著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。 著作權(quán) 從功能上 功能上說(shuō)，計(jì)算機(jī)程序是計(jì)算機(jī)和計(jì)算機(jī)操作者進(jìn)行某種運(yùn)算的方 功能上 法，這其中的某些“方法”可作為專(zhuān)利法 專(zhuān)利法的保護(hù)對(duì)象，享有專(zhuān)利權(quán)。 專(zhuān)利法 從內(nèi)容上 內(nèi)容上說(shuō)，不論是專(zhuān)用軟件，還是商用軟件，或是市場(chǎng)軟件，都具 內(nèi)容上 有使用價(jià)值。能創(chuàng)造出經(jīng)濟(jì)效益，除了享受專(zhuān)列權(quán)保護(hù)的軟件之外，其他 軟件都是一種商業(yè)秘密 商業(yè)秘密，應(yīng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、商業(yè)秘密法的保護(hù)。 商業(yè)秘密 存在形態(tài)來(lái)講，所有計(jì)算機(jī)軟件都存在于一定的介質(zhì)之上，為了區(qū) 從存在形態(tài) 存在形態(tài) 別于其他軟件，每一種軟件都有自己的名稱(chēng)，標(biāo)注于介質(zhì)之上，成為計(jì)算 機(jī)軟件的商標(biāo)，可受商標(biāo)法 商標(biāo)法保護(hù)。 商標(biāo)法 我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)以著作權(quán)為主，以專(zhuān)利法、商標(biāo)法、合同法和 有關(guān)商業(yè)秘密法律為輔。 20 三、計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)模式 基本保護(hù) 著作權(quán)法 計(jì)算機(jī)軟件 計(jì)算機(jī)軟件 保護(hù)條例 輔助保護(hù) 專(zhuān)利法 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 商標(biāo)法 21 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 ? 以TRIPs和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約(1996年)為標(biāo)志,計(jì)算機(jī)軟件在世界范圍內(nèi)被 正式納入到版權(quán)保護(hù)的框架之中。目前采取版權(quán)法保護(hù)模式的國(guó)家近50個(gè)。 我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》采用的也是著作權(quán)法保護(hù)方式。 采用該模式的原因與優(yōu)勢(shì) 、 （1）各國(guó)學(xué)者對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的基本認(rèn)識(shí)如下: ? 第一、軟件是一種創(chuàng)造 創(chuàng)造,是由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)的。 創(chuàng)造 ? 第二、軟件是由字母、數(shù)字等符號(hào)按照一定的語(yǔ)法規(guī)則組成,亦或由通 常所說(shuō)的Basic,C++,Java等計(jì)算機(jī)語(yǔ)言或源代碼進(jìn)行表達(dá) 表達(dá),并且能夠固 表達(dá) 定在某種介質(zhì)上。因此,它具有與著作權(quán)法保護(hù)客體的相似之處。不論 是操作系統(tǒng)還是應(yīng)用程序,亦或是源代碼及目標(biāo)代碼,都可成為著作權(quán) 法的保護(hù)客體。 ? 第三、對(duì)軟件的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)的是復(fù)制、演繹 復(fù)制、 復(fù)制 演繹及對(duì)非法的復(fù)制件 進(jìn)行傳播(銷(xiāo)售)的行為,而這些行為也正是著作權(quán)法所明文禁止的侵權(quán) 傳播( 傳播 銷(xiāo)售) 行為。 22 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 （2）著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)勢(shì)： 著作權(quán)保護(hù)的優(yōu)勢(shì)： 其產(chǎn)生,世界上多數(shù)國(guó)家采用的是“無(wú)手續(xù)主義”,只要該軟件是由 該開(kāi)發(fā)者獨(dú)立完成的,就可以取得版權(quán)的保護(hù)。而且它只強(qiáng)調(diào)了獨(dú)創(chuàng)性, 只強(qiáng)調(diào)了獨(dú)創(chuàng)性, 只強(qiáng)調(diào)了獨(dú)創(chuàng)性 并不涉及新穎性， 取得便捷得多。 并不涉及新穎性，比專(zhuān)利權(quán)的取得便捷 取得便捷 ? 由于著作權(quán)法實(shí)行自動(dòng)保護(hù)原則 自動(dòng)保護(hù)原則,有利于作者獲得相應(yīng)的報(bào)酬。另 自動(dòng)保護(hù)原則 一方面,著作權(quán)法沒(méi)有很強(qiáng)的允許他人從該軟件中借鑒思想而進(jìn)行開(kāi)發(fā), 有利于技術(shù)的進(jìn)步。 ? 著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的歷史較長(zhǎng) 歷史較長(zhǎng),國(guó)際上也已存在《伯爾尼公 歷史較長(zhǎng) 國(guó)際保護(hù)體系,且TRIPs對(duì)于計(jì)算機(jī)軟 約》和《世界版權(quán)公約》,形成了國(guó)際保護(hù)體系 國(guó)際保護(hù)體系 件貿(mào)易及其糾紛的解決也很有價(jià)值。TRIPs第10條規(guī)定,無(wú)論以源代碼 或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序,均應(yīng)作為《伯爾尼公約》1971年文本 所指的文字作品來(lái)保護(hù)。 ? 綜上所述,以著作權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件來(lái)進(jìn)行保護(hù)便捷并且經(jīng)濟(jì) 便捷并且經(jīng)濟(jì),也有利 便捷并且經(jīng)濟(jì) 于開(kāi)發(fā)者的權(quán)利得到保障 開(kāi)發(fā)者的權(quán)利得到保障。 開(kāi)發(fā)者的權(quán)利得到保障 23 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 該保護(hù)模式存在的弊端 （1）著作權(quán)的“思想/表達(dá)二分法”這一基本原理與軟件功能性特征 “思想/表達(dá)二分法” 無(wú)法協(xié)調(diào)。 無(wú)法協(xié)調(diào)。 “思想/表達(dá)二分法”是指“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)只延及表達(dá),而不延及思想、 工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念等等”?！氨磉_(dá)”是著作權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)作品 的精華所在,對(duì)表達(dá)予以了保護(hù)也就是對(duì)作者的權(quán)利予以了保護(hù)。 但軟件不同于這些傳統(tǒng)作品,精華是其思想 精華是其思想,即開(kāi)發(fā)者的創(chuàng)造性勞動(dòng),是 精華是其思想 控制計(jì)算機(jī)按照特定方式運(yùn)行或達(dá)到某種使用目的的技術(shù)思想。而且,軟 件可以控制計(jì)算機(jī)運(yùn)行,使其產(chǎn)生滿(mǎn)足人們生產(chǎn)、生活需要的特定結(jié)果,也 使得它成為開(kāi)發(fā)者巨大經(jīng)濟(jì)利益的根源。因此，功能性是其價(jià)值核心 功能性是其價(jià)值核心。 功能性是其價(jià)值核心 ? 由于著作權(quán)法對(duì)該種思想不能給予保護(hù),使得著作權(quán)法對(duì)軟件的保護(hù)十 分困難。對(duì)于專(zhuān)業(yè)人士而言,只要掌握了新軟件的核心思想,就可以利用相 同的源代碼或不同的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言開(kāi)發(fā)出功能相同,表達(dá)各異 功能相同, 功能相同 表達(dá)各異的同種軟件,從 而侵犯了原開(kāi)發(fā)者的利益?！鞍鏅?quán)不能保護(hù)軟件的技術(shù)思想”成為國(guó)際間 “版權(quán)不能保護(hù)軟件的技術(shù)思想” 的共識(shí)與定論。 的共識(shí)與定論。 24 （一）著作權(quán)保護(hù)模式 （2）在“合理使用”上,許多國(guó)家的著作權(quán)法都認(rèn)為程序在不同層次的計(jì) “合理使用” 演繹行為。 算機(jī)語(yǔ)言間的相互轉(zhuǎn)化的行為就是演繹 演繹 據(jù)此，在程序運(yùn)行中的源程序向目標(biāo)程序轉(zhuǎn)化就構(gòu)成了侵權(quán)行為,從 而導(dǎo)