【文章內(nèi)容簡介】 [2][J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2007，(3).[3][J].長江大學學報:社會科學版，2006，(5).[4][M]北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.[5]程永順. 商標權(quán)糾紛案件法官點評[M] . 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004.[6]陶鑫良，袁真富. 知識產(chǎn)權(quán)法總論[M] . 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.[7]王利明，曾憲義. 知識產(chǎn)權(quán)法學[M] . 中國人民大學出版社，2009.[8]馮曉青. 知識產(chǎn)權(quán)法學[M] . 中國大百科全書出版社，2005.[9]馮曉青. 商標利益平衡原理研究[J]. 長白學刊，2007年05期.[10]Arthur ,Michael . Tradmark protection parative study of legal framework[J]Newyork：Round Table Press，1995．[11][M].人民出版社，2004年09月.附錄A商標保護的各國比較摘要：商標保護的法律框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權(quán)利取得方式的基本安排。在這一領(lǐng)域，由于歷史及其他原因，世界各國商標保護的法律框架呈現(xiàn)出多樣化的特征。商標權(quán)利取得原則的類型，既有使用取得，也有注冊取得，還有同時采用使用與注冊取得；在采用注冊制度的國家里，既有將注冊商標和未注冊商標統(tǒng)一在一個共同的保護傘之下的單軌制，也有以商標法保護注冊商標、以競爭法或侵權(quán)法保護未注冊商標的雙軌制。使用原則注重實體公正，保護使商標具有價值的主體的利益，注冊原則側(cè)重法律秩序的穩(wěn)定性以及商標權(quán)的確定性。各國或地區(qū)在商標保護的基本框架上，除了維持植根于自身法律傳統(tǒng)中的原有制度以外，也互相汲取其他制度中體現(xiàn)公平性或者符合經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展趨勢的做法。關(guān)鍵詞:商標；商標保護；法律框架；商標權(quán)；正當性商標保護的法律框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權(quán)利取得方式的基本安排。在這一領(lǐng)域，由于歷史及其他原因，不同法系的國家對這些基本問題有著各自不同的認識，形成了各具特色的商標保護的法律框架。迄今為止，我們對商標法律保護的基本制度尚缺乏系統(tǒng)并具有理論深度的研究。研究商標保護的法律框架及其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，有助于我們?nèi)姘盐丈虡朔杀Ｗo制度的基本面貌。本文試以商標權(quán)利的形成制度為中心，以比較法為方法研究商標保護的法律框架，梳理當今世界上商標權(quán)利形成制度的各種類型，分析這些制度賴以產(chǎn)生的不同歷史背景、法律傳統(tǒng)及其理論基礎(chǔ)，評價上述制度的利弊，并對商標保護法律框架的演變予以評論。1 商標保護制度的基本結(jié)構(gòu)當今世界各國的商標保護制度呈現(xiàn)出多樣化的特征。這種多樣化既表現(xiàn)為商標權(quán)利取得原則的不同，又體現(xiàn)為在施行注冊制度的國家里，再分化出“單軌制”與“雙軌制”兩種不同的保護模式。因而，各個國家（與地區(qū)）之間表現(xiàn)出復(fù)雜多樣的商標保護的法律框架?！案鞣N法律制度在限制保護與擴張保護的兩極之間選取了不同的位置。該問題（指商標保護的方式引者注）因注冊商標保護和不正當競爭或假冒保護之間的關(guān)系的區(qū)別而變得復(fù)雜化。”首先需要明確的是，本文所討論的是商標權(quán)利的原始取得。人們所熟悉的財產(chǎn)權(quán)益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。商標保護的歷史表明，最早對商標提供保護的普通法國家通過判例法以商標在公眾中享有聲譽為保護前提，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。（注：這里的“使用”是指與商品或服務(wù)相聯(lián)系、首先并且持續(xù)地使用商標。最初的使用方式表現(xiàn)為將商標直接貼附于商品、商品包裝或容器之上。）直接承繼了英國判例法而后又有了進一步發(fā)展的美國判例法以及法國在19世紀時的判例理論認為，商標的使用是取得商標權(quán)的前提。從20世紀初開始，商標權(quán)的取得有了一種全新的模式通過特定的行政程序即注冊，產(chǎn)生商標權(quán)。至此，商標的“使用”（注：除了作為權(quán)利產(chǎn)生的根據(jù)以外，在商標法律領(lǐng)域，“使用”還在以下兩種意義上被強調(diào)：一個是作為商標注冊的條件，主要指采用使用原則的國家所施行的注冊制度對商標注冊條件的要求。如美國《商標法》的規(guī)定。另一個是作為注冊商標存續(xù)的條件。）或“注冊”成為兩種取得商標權(quán)的原則。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPs）也反映了商標權(quán)取得上的上述兩種原則。該協(xié)議第16條第1款在規(guī)定了注冊商標所有人所享有的專有權(quán)的同時，對基于使用取得的權(quán)利給予了認可。為了防止消費者產(chǎn)生混淆，無論是使用原則還是注冊原則，都對在相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似的商標的使用權(quán)予以限制，即相關(guān)的獨占權(quán)只給予先使用人或先申請人。因此，上述兩種原則之間的關(guān)系可概述為“先使用對先申請”。使用原則是一種較早出現(xiàn)而今仍為某些國家所采用的商標權(quán)的取得原則。根據(jù)這一原則，對某項商標的獨占使用權(quán)歸屬于該商標的首先使用者。從權(quán)利的原始取得的角度來看，這種情形之下的商標權(quán)利的取得與物權(quán)的取得相似，即主體對商標的首先使用行為這一法律事實是商標權(quán)利形成的依據(jù)。同時，“使用”所及的地理范圍決定了權(quán)利的效力范圍。目前，只有美國和菲律賓的商標制度僅以使用作為確立商標權(quán)的依據(jù)。 商標保護制度的“單軌制”與“雙軌制”在實行雙軌制的國家里，雖然未注冊商標保護的落腳點在競爭法或民法之上，但是商標法涉足對未注冊商標的規(guī)定已成為一種發(fā)展趨勢。自然，前面所述的多樣性特點同樣表現(xiàn)在這種發(fā)展上。各國的法律實踐向我們展示了如下發(fā)展層次：有的國家的商標法明確規(guī)定，獲得了一定聲譽的未注冊商標所有人享有商標權(quán)，如德國；（注：應(yīng)該注意的是，德國新商標法的這一規(guī)定并不意味著德國轉(zhuǎn)而采用了“單軌制”。德國學者認為，德國新商標法只是在將未注冊商標視為享有先用權(quán)的權(quán)利這一意義上作出規(guī)定。雖然在原則上商標法的規(guī)定同等地適用于注冊商標和未注冊商標，但是對未注冊商標的保護仍然依靠競爭法或者侵權(quán)法。有的國家的商標法只規(guī)定了具有一定知名度的在先使用商標的使用權(quán)，如意大利和日本；（注：意大利《商標法》第9條允許在先使用人享有繼續(xù)使用其并不馳名或者僅具地方知名度的商標的權(quán)利；日本《商標法》第32條規(guī)定，善意的在先使用者對其在他人申請商標注冊之前已為消費者廣為知曉的商標，擁有在原來使用的商品或服務(wù)上繼續(xù)使用該商標的權(quán)利。）大多數(shù)國家的商標法則僅僅將未注冊商標并且是屬于《巴黎公約》第6條之（2）意義上的馳名商標，作為注冊的障礙或者撤銷的理由之一予以規(guī)定。但是，有的國家如英國的商標法將為假冒訴訟所保護的未注冊商標所有人所應(yīng)得的權(quán)利視為“在先權(quán)利”的一種，規(guī)定為“拒絕注冊的相對理由”之一；（注：英國《商標法》第5（4）條。）一些國家如葡萄牙及比、荷、盧三國的商標法規(guī)定，對于“惡意”注冊，并非馳名商標的未注冊商標的在先使用人也可提起撤銷申請。（注：例如，1987年生效的《比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟統(tǒng)一商標法》第4條規(guī)定了不能取得商標權(quán)的注冊申請。其中，第（五）項為“未經(jīng)第三人同意，申請注冊可能與《巴黎公約》第6條之2意義上的第三人的馳名商標相混淆的”；第（六）項則為惡意注冊的情形，即“注冊申請人明知或應(yīng)知自申請注冊之日前3年內(nèi)，第三人已善意地以正常方式或于比荷盧境內(nèi)在類似商品或服務(wù)上使用了近似的商標，且注冊未經(jīng)第三人同意的”。）商標保護包含了兩止層面的意義，一個層面體現(xiàn)為通過授予主體法定權(quán)利即商標權(quán)的形式所提供的商標保護。這是一種完整意義上的保護，這種保護既體現(xiàn)在實體意義上主體對有關(guān)商標擁有控制與支配的權(quán)利（包括使用權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及禁用權(quán)），又表現(xiàn)為程序意義上主體對他人在相關(guān)的商品或服務(wù)上，就與其注冊商標相同或近似的商標所提出的商標注冊申請或者商標注冊，提出異議或者無效申請（對抗他人申請或者注冊）的權(quán)利。另一個層面則表現(xiàn)為通過承認在貿(mào)易實踐中商標的實際使用者的在先權(quán)的形式所提供的商標保護。（注：對未注冊的馳名商標的保護則有其特殊性。根據(jù)《巴黎公約》及TRIPs的規(guī)定，未注冊的馳名商標享有與注冊的馳名商標同等的保護。絕大多數(shù)《巴黎公約》成員國的商標立法對此均有體現(xiàn)。在我國，根據(jù)相關(guān)立法，未注冊馳名商標的法律地位實際上與其他國家商標立法中享有先用權(quán)的未注冊商標的法律地位相仿。）與前者相比，商標保護的這一個層面無論在實體意義上還是在程序意義上都有很大的局限性。就實體意義上的保護而言，至多體現(xiàn)為如日本商標法所規(guī)定的在一定范圍內(nèi)（通常限于已使用的商品或者服務(wù)以及市場范圍內(nèi)）有效的使用權(quán)；程序意義上的保護則表現(xiàn)為，未注冊商標所有人對他人基于惡意的商標注冊有權(quán)提起撤銷注冊請求。從商標保護兩個層面的意義上來看，我國的商標保護主要體現(xiàn)了第一個層面的意義，即對注冊商標的保護，而缺乏第二個層面的保護，即對未注冊商標的保護。為了能夠比較完整地反映商標保護的法律框架，本文對商標保護的討論包容了上述兩個層面的含義。2 不同制度安排的法理分析有關(guān)商標保護的不同的制度設(shè)計源于不同的法律傳統(tǒng)以及相關(guān)的理論基礎(chǔ)。不同的商標保護制度建立在對商標保護目的、對象及與此相聯(lián)系的商標權(quán)利性質(zhì)的不同認識之上；而不同的制度安排又反過來影響著人們對保護對象等元素的看法。與之相聯(lián)系，在不同制度之下的“權(quán)利”也有著不同的內(nèi)涵。下文將對與有關(guān)制度相應(yīng)的理論問題作一分析、比較。、保護對象和權(quán)利性質(zhì)普通法上的商標與商業(yè)活動須臾不可分。只有在與某一商業(yè)活動相聯(lián)系時，“商標”才有可能存在。假冒的不正當競爭實質(zhì)反過來也說明了為什么只有通過使用才能獲得商標權(quán)。有關(guān)商標的普通法圍繞著成為其基本理論基礎(chǔ)的使用原理，隨著個案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商標使用人提供制止商品來源混淆的禁令救濟，發(fā)展到可以為商標使用人提供一種類似于所有權(quán)那樣的絕對權(quán)的救濟。在這一發(fā)展過程中，普通法始終立足于如下命題：惟一需要或者值得法律保護的是先使用的結(jié)果。1879年，美國聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯蒂芬”一案中的判決意見明確地宣示了普通法上商標權(quán)的取得原則商標權(quán)必須并且只能通過在先使用才能獲得。普通法上對保護對象及商標權(quán)利的性質(zhì)的認識與商標保護產(chǎn)生于使用的理論一脈相承。同時，采用使用原則的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現(xiàn)出一種“個性化”色彩。通過對英美相關(guān)判例的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，英美法院對保護對象的認識雖然基本一致，但是對于因商標使用而產(chǎn)生的權(quán)利的效力的認定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國聯(lián)邦最高法院指出，采納并使用某種標志以識別自己的商品而與他人的商品相區(qū)別的權(quán)利，是一種早已為普通法所承認的財產(chǎn)權(quán)。但是，英國法院對此卻持一種較為審慎的態(tài)度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應(yīng)延及對既存商業(yè)信譽（或貿(mào)易聲譽）的保護，并且強調(diào)受假冒訴訟保護的是商譽而不是更為廣泛而持久的財產(chǎn)權(quán)。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責任形式，英國法院拒絕將因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財產(chǎn)權(quán)。（注：出于對假冒行為所帶來的嚴重威脅的認識，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知（innocent）訴訟也成立；只有未來損害的可能而無實際損害的證據(jù)也可給予救濟。這使得假冒訴訟比之其他許多侵權(quán)訴訟走得更遠。因此，為了避免矯枉過正，英國法院同時對因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利給予了限定?！≈链?，我們可以勾勒出如下普通法上商標保護的邏輯關(guān)系：商標所有人所享有的權(quán)利是一種與所有人的商譽不可分的受到限定的財產(chǎn)權(quán)；受保護的是主體的貿(mào)易聲譽或商業(yè)信譽；商業(yè)信譽是通過商標的使用獲得的；商標所充當?shù)氖且环N工具或手段的角色。（注：所謂的“普通法上的商標保護”這類表述并不恰當，準確地說，應(yīng)為“普通法上的商譽保護”。不過，由于除了與商標有關(guān)以外，商譽還與其他許多使用于商品或服務(wù)上的標記有關(guān)，而本文只從商標的角度展開討論，因此，本文仍然從俗使用現(xiàn)有的表述。）將使用原則和注冊原則作一比較，兩者各有利弊。這可以從權(quán)利成立的要素、權(quán)利的確定性及其空間效力范圍，以及保護成本、保護的公平性及合理性等方面得到說明。使用原則以使用商標的事實作為產(chǎn)生商標權(quán)的充要條件，并與“先使用原則”相結(jié)合確定商標權(quán)的歸屬；而注冊原則則以注冊商標的事實作為產(chǎn)生商標權(quán)的充要條件，并與“先申請原則”相結(jié)合確定商標權(quán)的歸屬。在前一種情形之下，“使用”與“先使用”是一種隨意性很大并且不易判定的個體行為，缺乏能為社會廣泛認知的特性。因此，基于這種行為而產(chǎn)生的商標權(quán)也同樣具有不確定性，因先使用人的出現(xiàn)而發(fā)生權(quán)利人更迭的情形屢見不鮮。這種權(quán)利的不確定性是使用原則的致命弱點。同時，由文字或圖形等元素構(gòu)成的商標不可能為某一特定的商標使用人進行實際的控制或占有，同一個商標可能被不同的使用人同時使用，這也為確立商標權(quán)的歸屬帶來困難，往往導致在同一空間范圍內(nèi)存在相互沖突的商標權(quán)。并且，由于商標的實際使用往往局限于特定的地理區(qū)域，因此商標權(quán)的效力也限于實際使用該商標的地區(qū)。商標權(quán)效力上的區(qū)域性是普通法上商標保護的一個特征。與之相反，在后一種情形之下，國家商標主管機關(guān)對商標注冊申請人所提請注冊的商標予以注冊的行為是一種向全社會公開的行為。各國及地區(qū)的商標立法均規(guī)定了申請公告制度。如前所述，以英國為代表的采用使用原則的法律制度通過其獨特的訴訟形式假冒訴訟實現(xiàn)對商標使用者的保護，也就是說，商標使用者通過商標的使用所獲得的權(quán)利只有憑借假冒訴訟才能真正實現(xiàn)。而假冒訴訟的成立依賴于原告在公眾中享有貿(mào)易聲譽的個案證明。為了提供個案的證明，原告必須付出巨大的努力。對此，英國學者認為，盡管假冒訴訟有益于商標使用人，但是該訴訟所要求的信譽證明有時卻使原告付出了高昂的代價。與假冒訴訟的高成本相比，英國《商標法》為商標注冊人所提供的侵權(quán)訴訟則要廉價得多。在侵權(quán)訴訟中，由專利局蓋印頒發(fā)的注冊證書被視為原告擁有信譽的證明。（注：參見艾弗爾。：《英國商標法》，載李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標法律講座》，工商出版社1991年版，第85頁。）在其他國家，商標注冊人可以憑借法律賦予的禁止權(quán)排除他人對其商標的任何使用。上述兩種訴訟成本的差別實際上折射出分別依據(jù)使用原則與注冊原則所產(chǎn)生的權(quán)利的區(qū)別。有美國學者從財產(chǎn)概念與商標注冊證的關(guān)系的角度指出：“實踐中，財產(chǎn)概念常常依賴于商標注冊證的支持，在不正當競爭的案件中常常缺乏‘所有權(quán)的證據(jù)’”。這可以從一個側(cè)面說明上述問題。然而，注冊原則本身也隱含了某些不合理的因素。由于實行注冊原則的商標立法一般未將實際使用作為商標注冊的條件，這鼓勵了人們申請注冊并不準備將商標付諸使用，這樣既導致注冊而不使