【文章內(nèi)容簡介】 效益。對有利于社會(huì)效益的行為，法院往往會(huì)采取鼓勵(lì)的態(tài)度。如，將不可灌注的墨盒改造為可灌注的墨盒，將“一次性相機(jī)”加工后再利用，都因“物盡其用”而減少了浪費(fèi)。而“棉包捆扎帶案”中的金屬片和“鉆頭案”中的鉆桿，在被再次利用時(shí)所起的作用也只是普通的金屬片和金屬桿，即使不被再次利用而是作為金屬廢品處理，也談不上浪費(fèi)。三、制定我國有關(guān)規(guī)則的思考對于專利產(chǎn)品修理與再造的區(qū)分，我國目前尚沒有明確的法律規(guī)定。下面就如何制定我國的有關(guān)規(guī)則和美國判例對我國司法的借鑒意義談一下自己的認(rèn)識(shí)。制定有關(guān)規(guī)則的必要性。雖然我國目前還極少見到涉及專利產(chǎn)品修理與再造爭議的案件，但從美國的情況看，這種糾紛肯定會(huì)在我國出現(xiàn)。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競爭會(huì)造成企業(yè)個(gè)體上的優(yōu)勝劣汰和企業(yè)經(jīng)營方式上的不斷細(xì)化。這時(shí)會(huì)出現(xiàn)專門為大企業(yè)的專利產(chǎn)品提供配套服務(wù)的企業(yè)。雙方之間就小企業(yè)的行為是否侵犯專利權(quán)的爭議不可避免。法院需要依據(jù)一定的規(guī)則來認(rèn)定修理和再造。雖然認(rèn)定的法律依據(jù)是專利權(quán)用盡原則和專利法關(guān)于制造專利產(chǎn)品的有關(guān)規(guī)定，但如果沒有具體的規(guī)定可依照，法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)可能很不統(tǒng)一。我們的法律傳統(tǒng)是審理案件依據(jù)法律規(guī)定而不是判例，這就需要我們有預(yù)見性地制定一些必要的規(guī)則。制定有關(guān)規(guī)則的總體思考。法律規(guī)則越具體，在執(zhí)法過程中出現(xiàn)的差異越小，越有利于執(zhí)法的統(tǒng)一。但另一方面，制定具體規(guī)則的前提是，在事實(shí)方面對規(guī)則所可能適用到的情形都有合理的預(yù)料，在法律方面已有公認(rèn)或基本公認(rèn)的歸責(zé)體系。就區(qū)分專利產(chǎn)品的修理與再造而言，制定具體規(guī)則的前提是很難具備的。美國一個(gè)巡回上訴法院曾指出：“試圖在這個(gè)問題上制定一個(gè)規(guī)則是不可行的，也是不明智的，因?yàn)閷＠l(fā)明數(shù)量巨大，情況各異。每個(gè)案件必須根據(jù)所有事實(shí)和當(dāng)時(shí)情況，在理解發(fā)明的范圍、性質(zhì)和目的以及雙方公平合理的意圖的基礎(chǔ)上，再作出決定。在明確了權(quán)利要求書和說明書的內(nèi)容以及專利設(shè)備在什么情況下?lián)p壞的前提下，修理與再造的認(rèn)定更多地依據(jù)通常意識(shí)和理智判斷，而不是技術(shù)規(guī)則和定義。”[14]美國法院在區(qū)分修理與再造上進(jìn)行了一百多年的探索，到現(xiàn)在仍然“沒有區(qū)分修理和再造的確切的標(biāo)準(zhǔn)”。上述論斷以及美國法院在區(qū)分修理與再造問題上的實(shí)際做法，值得我們思考和借鑒。筆者認(rèn)為，鑒于區(qū)分修理與再造的復(fù)雜性，我們目前可以制定一些原則性規(guī)定。至于具體規(guī)則，在前提不具備的情況下可以暫不制定。對“收集專利產(chǎn)品零部件組裝專利產(chǎn)品”的分析。最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（會(huì)議討論稿）第二十七條規(guī)定，“下列行為屬于制造專利產(chǎn)品的行為：……（二）收集已售出的專利產(chǎn)品的零部件并重新組裝成專利產(chǎn)品”。在美國的判例中，“離合器案”涉及的正是將專利產(chǎn)品上的零部件重新組裝成專利產(chǎn)品，并且個(gè)別情況下還增加了新的部件。但美國法院認(rèn)定這種行為是修理而不是再造。筆者認(rèn)為，最高法院司法解釋討論稿的規(guī)定擴(kuò)大了再造的范圍。為維持專利產(chǎn)品的使用而更換零部件一般認(rèn)為是修理，當(dāng)然這一零部件是取自其他專利產(chǎn)品時(shí)更不會(huì)影響修理的定性。把多件專利產(chǎn)品進(jìn)行重新整合而組裝成新的專利產(chǎn)品，要根據(jù)具體的情況去認(rèn)定是否是再造，如：原來專利產(chǎn)品是否已作為一個(gè)整體報(bào)廢，這種組裝的復(fù)雜性和難度，市場需要狀況等。將這種行為一概規(guī)定為屬于制造專利產(chǎn)品的行為是不合適的。特別是在美國針對類似情況有結(jié)論完全相反的判例的情況下，我們最好暫不對此行為進(jìn)行定性。對“使用回收的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”的分析。最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（會(huì)議討論稿）第二十七條還規(guī)定，“下列行為屬于制造專利產(chǎn)品的行為：……（三）為生產(chǎn)經(jīng)營目的回收他人使用過的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品用于包裝自己的產(chǎn)品”。在美國的有關(guān)判例中，筆者沒有見到回收使用包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的判例，但美國判例中的一些原則可以幫助我們對此進(jìn)行分析。首先，從行為人的行為方面分析。行為人所從事的行為是“回收”和“包裝自己的產(chǎn)品”（使用、銷售）的行為。也就是說。如果不考慮其專利產(chǎn)品的標(biāo)的物對象，行為人再購買并使用該專利產(chǎn)品，然后再把它作為自己產(chǎn)品的一部分一起出售。這種行為無疑是受專利權(quán)用盡原則控制的，是不侵犯專利權(quán)人的專利權(quán)的。其次，從外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品方面分析。在“一次性相機(jī)案”中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出，專利權(quán)用盡的原則適用于外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。即使該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品出現(xiàn)了破損，他人對該產(chǎn)品進(jìn)行了修理，使之又與外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的產(chǎn)品的外觀一致，行為人也不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)閷＠麢?quán)已經(jīng)用盡。專利權(quán)用盡的原則適用于各類專利產(chǎn)品，這一點(diǎn)是不存在爭議的。因此，就外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品而言，他人回收和使用是不構(gòu)成侵權(quán)的。再次，就包裝物方面分析。包裝物與其他產(chǎn)品的不同在于使用方式上的不同，這種使用方式的不同并不改變其單獨(dú)是一個(gè)產(chǎn)品的特征。按專利權(quán)用盡的原則，專利產(chǎn)品售出后，他人再轉(zhuǎn)售和使用該產(chǎn)品，專利權(quán)人都無權(quán)控制。也就是說，他人不管以何種方式使用該產(chǎn)品，專利權(quán)人都無權(quán)過問。包裝物是不是只是供一次性使用，在使用之后就整體報(bào)廢了呢，這要根據(jù)具體情況分析。有的包裝物在使用一次后就不能再使用，但有的包裝物在使用后仍完好無損，可以再次使用。如果專利權(quán)人生產(chǎn)該包裝物的意圖就是一次性使用，法院也不能根據(jù)專利權(quán)人的“一廂情愿”而認(rèn)定再次使用就是違法。就像“打印機(jī)墨盒案”和“一次性相機(jī)案”中的情況一樣，專利權(quán)人單方的意圖對于認(rèn)定是否是再造并不起決定性作用。綜上，把回收包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品重新使用的行為分開分析，無論如何都得不出屬于再造的結(jié)論。把這種行為綜合起來看，也看不出認(rèn)定再造的法律依據(jù)。如果該回收人回收的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品是破損的，回收人經(jīng)過加工后又重新使用，則可能會(huì)出現(xiàn)此加工行為屬于修理還是再造的爭議?；厥詹⑹褂猛旰脽o損的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，是不會(huì)產(chǎn)生修理還是再造的爭議的。筆者認(rèn)為，禁止回收利用他人的包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品可能是出于公共利益考慮。包裝物外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品因與眾不同，可能成為消費(fèi)者識(shí)別該包裝物所包裝的產(chǎn)品的因素。如果允許他人回收使用該包裝物，可能引起消費(fèi)者的混淆。但這種考慮是不正當(dāng)競爭法的范圍，是與專利法無關(guān)的。試想，如果專利權(quán)人甲擁有一項(xiàng)酒瓶外觀設(shè)計(jì)專利，甲生產(chǎn)了酒瓶銷售給乙酒廠，乙酒廠用這種酒瓶包裝了其生產(chǎn)的酒后對外銷售。丙酒廠回收了乙酒廠使用過的酒瓶并包裝了自己生產(chǎn)的酒對外銷售。如果消費(fèi)者只從酒瓶上辨別商品，可能將丙酒廠的酒誤認(rèn)為乙酒廠的酒，這屬于丙酒廠是否構(gòu)成對乙酒廠不正當(dāng)競爭的問題，與專利權(quán)人甲是沒有關(guān)系的。專利權(quán)人甲的專利權(quán)在其銷售酒瓶時(shí)已用盡了。丙的行為也不會(huì)影響甲的利益。因?yàn)楸厥站破康男袨樽C明了甲的酒瓶的價(jià)值，甲可以以更高的價(jià)格銷售其新酒瓶。我們可以問，丙的行為對專利權(quán)人甲有什么損害呢，我們有充分的法律依據(jù)和正當(dāng)?shù)睦碛山贡褂猛旰脽o損的舊酒瓶而去購買甲的新酒瓶嗎，這對社會(huì)效益有益嗎？根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，司法解釋討論稿中這一規(guī)定是不合適的。制定有關(guān)規(guī)則的具體思考。雖然我們需要制定關(guān)于區(qū)分修理與再造的具體規(guī)則，但鑒于這一問題的復(fù)雜性和我們經(jīng)驗(yàn)的缺乏，有時(shí)規(guī)定得越具體反而越不合理。這時(shí)不如先制定一個(gè)原則，在以后有比較成熟的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上再制定更具體的規(guī)則。最高法院司法解釋討論稿的第二十七條第二款對法律允許的修理作了規(guī)定：“專利產(chǎn)品的合法使用人為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進(jìn)行的修理、更換零部件等維護(hù)性行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為?！痹撘?guī)定將行為主體限定為“專利產(chǎn)品的合法使用人”太窄。認(rèn)定修理行為不應(yīng)限定主體，而應(yīng)限定修理的對象。修理的對象必須是專利權(quán)人生產(chǎn)或授權(quán)生產(chǎn)并出售的專利產(chǎn)品。筆者建議參照美國法院掌握的原則作如下規(guī)定：“在專利產(chǎn)品整體報(bào)廢以后，又在該產(chǎn)品的基礎(chǔ)上再造出專利產(chǎn)品的，視為制造專利產(chǎn)品的行為。為使專利權(quán)人生產(chǎn)或授權(quán)生產(chǎn)并出售的專利產(chǎn)品能夠正常使用或更好地發(fā)揮性能，對該產(chǎn)品進(jìn)行的修理、更換零部件等維護(hù)性行為，不視為制造專利產(chǎn)品的行為。在認(rèn)定是否是維護(hù)性行為時(shí)，應(yīng)結(jié)合專利權(quán)利要求書、說明書，并考慮到該行為的復(fù)雜程度、專利產(chǎn)品的性質(zhì)和使用狀況等因素。”美國判例對我國司法的借鑒意義。面對可能出現(xiàn)的關(guān)于專利產(chǎn)品修理與再造的糾紛，我們不能指望有確切的可以適用于所有糾紛的標(biāo)準(zhǔn)。最高法院的司法解釋公布后，其規(guī)定也只涉及指導(dǎo)原則或個(gè)別具體情形。實(shí)踐中出現(xiàn)的情況可能會(huì)復(fù)雜得多。這種情況下，美國的有關(guān)判例可以作為我們審理有關(guān)案件的重要參考。雖然我國與美國的法律制度有根本差異，但在專利法方面兩國的法律規(guī)定基本沒有差異。這樣，我們借鑒美國關(guān)于專利產(chǎn)品修理與再造的判例就不存在制度和法律規(guī)定方面的障礙。導(dǎo)　論…………………………………………………………………………(1)　一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)………………………………………………………(1)　二、專利保護(hù)與商標(biāo)、著作權(quán)保護(hù)的不同特點(diǎn)…………………………(3)　三、有關(guān)國際動(dòng)向及其啟示………………………………………………(7)　　(一)日本的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法》…………(7)　　　1．知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造………………………………………………… (8)　　　2．知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)………………………………………………… (8)　　　3．知識(shí)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用………………………………………………… (9)　　　4．人才基礎(chǔ)的充實(shí)………………………………………………… (9)　　　5．組織保障一……………………………………………………… (10)　　(二)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的報(bào)告………………………………………(10)　　(三)英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)的報(bào)告………………………………………(13)　　(四)發(fā)展中國家的呼聲…………………………………………………(14)　　(五)有關(guān)啟示……………………………………………………………(15)第一章　侵犯專利權(quán)的行為…………………………………………………(21)　第一節(jié)　專利權(quán)的效力……………………………………………………(23)　第二節(jié)　不同時(shí)間階段中的專利保護(hù)……………………………………(30)　　一、先用權(quán)………………………………………………………………(30)　　　(一)概述………………………………………………………………(30)　　　(二)產(chǎn)生先用權(quán)的條件………………………………………………(32)　　　　1．先用技術(shù)的來源……………………………………………… (32)　　　　2．先用行為的地域和時(shí)間限制………………………………… (35)　　　　3．實(shí)施和為實(shí)施作好必要準(zhǔn)備的含義………………………… (35)　　　　4．公開進(jìn)行的先用行為對先用權(quán)成立與否的影響…………… (37)　　　　　(1)新穎性寬限期與現(xiàn)有技術(shù)………………………………… (38)　　　　　(2)先用權(quán)抗辯與公知技術(shù)抗辯之間的關(guān)系　……………… (39)　　　(三)先用權(quán)的適用范圍………………………………………………(41)　　　　1．實(shí)施行為的范圍……………………………………………… (41)　　　　2?實(shí)施行為的類型……………………………………………… (43)　　　　3．先用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承………………………………………… (45)　　　(四)新穎性寬限期的國際協(xié)調(diào)趨勢…………………………………(45)　　　　1．各國對新穎性寬限期的做法………………………………… (46)　　　　2．新穎性寬限期的國際協(xié)調(diào)…………………………………… (49)　　　　3．協(xié)調(diào)帶來的問題……………………………………………… (52)　　　　　(1)主張新穎性寬限期的程序要求…………………………… (52)　　　　　(2)對先用權(quán)的影響…………………………………………… (54)　　二、對發(fā)明專利申請的臨時(shí)保護(hù)………………………………………(55)　　　(一)在I臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明行為的性質(zhì)……………………… (56)　　　(二)l臨時(shí)保護(hù)糾紛的訴訟時(shí)效…………………………………… (56)　　　(三)臨時(shí)保護(hù)的保護(hù)范圍……………………………………………(57)　　三、其他時(shí)間段中的專利保護(hù)…………………………………………(58)　第三節(jié)　經(jīng)專利權(quán)人許可的含義…………………………………………(61)　　一、概述…………………………………………………………………(61)　　二、專利權(quán)用盡原則的基本概念………………………………………(62)　　三、專利權(quán)的國內(nèi)用盡…………………………………………………(65)　　　(一)專利權(quán)用盡原則的理論…………………………………………(65)　　　(二)美國的做法………………………………………………………(68)　　　　1．首次出售窮盡………………………………………………… (68)　　　　　(1)美國最高法院提出的首次出售窮盡理論………………… (68)　　　　　(2)專利權(quán)人首次出售時(shí)附加的限制性條件………………… (69)　　　　　(3)首次出售窮盡理論的法律基礎(chǔ)…………………………… (71)　　　　2．默認(rèn)許可……………………………………………………… (72)　　　　　(1)認(rèn)定默認(rèn)許可的條件和舉證責(zé)任………………………… (73)　　　　　(2)如何判斷一種產(chǎn)品具有非專利用途……………………… (73)　　　　　(3)默認(rèn)許可理論的法律基礎(chǔ)………………………………… (76)　　　　　(4)默認(rèn)許可的實(shí)例…………………………………………… (77)　　　　3．指使制造權(quán)…………………………………………………… (82)　　　　4．“翻制”行為與專利權(quán)用盡原則…………………………… (83)　　　　　(1)美國的早期判例…………………………………………… (84)　　　　　(2)英特爾公司與cyrix公司之間的專利訴訟…………………(86)　　　　　(3)評述………………………………………………………… (90)　　　(三)對我國專利法有關(guān)規(guī)定的理解和討論…………………………(91)　　四、專利權(quán)的國際用盡…………………………………………………(95)　　　(一)背景………………………………………………………………(95)　　　　1．產(chǎn)生平行進(jìn)口的原因　……………………………………… (95)