【文章內(nèi)容簡介】 和解否決權(quán)，有必要對其施加和解義務(wù)，而對于被保險人，是否有必要像對待保險人那樣也對其施加類似的法定義務(wù)呢？　　美國加利福尼亞州上訴法院曾試圖在責(zé)任保險合同沒有對此進行約定的情況下給被保險人也施加一項和解義務(wù)，主張當(dāng)被保險人不合理地拒絕了一項和解提議時，如果法院最終判決認(rèn)定被保險人應(yīng)承擔(dān)的賠償金超出了和解提議的金額，被保險人應(yīng)對超出和解提議金額的部分承擔(dān)責(zé)任，但是，這一判決意見后來被加利福尼亞州最高法院否定。[31]其實，法院之所以在保險合同約定條款之外給保險人施加法定的和解義務(wù)，其目的在于糾正保險人與被保險人之間的利益失衡，以此來保護被保險人的利益，因為被保險人自身并不具有與保險人就責(zé)任保險合同條款進行平等談判的能力；法院之所以不愿意給被保險人施加和解義務(wù)，是因為保險人若需要此種機制的保護，他可以利用自己在締約中的優(yōu)勢地位在責(zé)任保險合同條款中增加此類規(guī)定，而無需法院給予特殊保護。[32]從美國責(zé)任保險市場的實踐來看，保險人確已開始通過擬定責(zé)任保險合同條款來自行解決這一問題了。　　首先，保險人會推出兩類責(zé)任保險合同供被保險人選擇，一類是沒有規(guī)定和解同意權(quán)條款的合同，保險人單方享有訴訟和解的決定權(quán)，此類保險的保險費通常較低；另一類則是規(guī)定有被保險人和解同意權(quán)條款的合同，此類保險的保險費通常較高。保險人可以通過保險費率的差別對待，來誘導(dǎo)被保險人在保險合同中放棄和解否決權(quán)。[33]　　其次，為了防范被保險人濫用和解否決權(quán)，有些責(zé)任保險合同進一步規(guī)定：如果被保險人拒絕同意保險人所提出的和解提議，那么，保險人的保險賠付責(zé)任將限于和解提議中規(guī)定的賠償金額以及到和解提議提出時為止被保險人所支出的訴訟費用。[34]這意味著，如果被保險人拒絕和解而堅持進行訴訟，法院最終判決被保險人承擔(dān)的賠償金額高于和解條件中規(guī)定的金額，那么，對于超出部分的賠償金，以及被保險人拒絕保險人的和解提議之后所發(fā)生的訴訟費用，全部由被保險人自行承擔(dān)。　　四、責(zé)任保險對侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的影響　　按照通常理解，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定在先，責(zé)任保險的作用發(fā)揮在后，前者對后者的影響是顯而易見的，但是，反過來，責(zé)任保險的存在是否會對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生影響呢？對此學(xué)術(shù)界一直存在爭論，并日益成為國際上有關(guān)侵權(quán)與保險研究的焦點問題。[35]一種觀點認(rèn)為，責(zé)任保險對侵權(quán)責(zé)任的反應(yīng)不僅僅是被動的，它還會主動地誘導(dǎo)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，致使侵權(quán)責(zé)任不斷擴張，如侵權(quán)法保護的范圍的擴張、行為人注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的提高以及賠償數(shù)額的不斷攀升等。[36]與之對立的另一種觀點則認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與責(zé)任保險是不相關(guān)的，責(zé)任保險應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定為前提，而不是相反，責(zé)任保險事實上沒有且也不應(yīng)該對侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定產(chǎn)生影響。[37]　　對于這一問題之所以會有如此多的爭論，不僅僅是因為這是一個見仁見智的問題，而且，往往是因為許多時候人們是在不同的層面來討論這一問題的。為了避免不必要的分歧和澄清問題，本文在討論這一問題時，將區(qū)分實然與應(yīng)然，分別進行探討。所謂實然的角度，是指在實踐中，侵權(quán)訴訟的被告擁有責(zé)任保險或有能力購買責(zé)任保險這一事實是否會對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生事實上的影響；二是應(yīng)然的角度，即司法機關(guān)在進行侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定時是否應(yīng)該考慮責(zé)任保險的因素。所謂責(zé)任保險的因素，既包括被告是否實際擁有責(zé)任保險的情況，也包括某一特定類型的侵權(quán)責(zé)任的可保性（insurability）因素。所謂對侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的影響，亦包括兩個方面，一是對侵權(quán)責(zé)任是否成立的判定有無影響；二是對責(zé)任成立后的損害賠償數(shù)額的判定有無影響?！　。ㄒ唬┴?zé)任保險在事實上是否會對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定有影響　　關(guān)于責(zé)任保險事實上是否會對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生影響，我們可以將其分為兩個層次：一是就侵權(quán)法的實體規(guī)則而言；二是就侵權(quán)訴訟的實踐而言。[38]就我國和歐洲國家侵權(quán)法的實體規(guī)則而言，盡管存在細(xì)節(jié)上的差異，但有一點是相同的，即在通常情況下立法者不會提及責(zé)任保險。這意味著，在一般情況下，責(zé)任保險并非侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件或確定損害賠償數(shù)額的決定因素。與此同時，不容否認(rèn)的是，也存在一些例外情形。例如，在機動車交通事故責(zé)任領(lǐng)域，機動車責(zé)任保險扮演著重要角色，它直接影響著交通事故責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。[39]有時立法雖未明確提及責(zé)任保險，但可從法律解釋的角度推出責(zé)任保險的作用。例如，在確定侵權(quán)責(zé)任人的精神損害賠償數(shù)額時，依照最高人民法院的司法解釋，“侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力”是重要因素之一。[40]雖然該司法解釋并未明確提及責(zé)任保險，但依通常理解，侵權(quán)人是否擁有責(zé)任保險以及保險金額，應(yīng)當(dāng)屬于確定其經(jīng)濟能力的重要因素。[41]　　在立法比較模糊的情況下，有時會產(chǎn)生解釋上的分歧。例如，《德國新民法典》第829條所規(guī)定的衡平責(zé)任要求考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況和經(jīng)濟能力，而對于責(zé)任保險應(yīng)發(fā)揮何種作用，德國最高法院卻一直搖擺不定。最初，德國最高法院認(rèn)為，侵權(quán)人是否擁有責(zé)任保險，是判斷其財產(chǎn)狀況的重要因素，在確定其衡平責(zé)任時應(yīng)對此予以考慮；隨后，它又采納了責(zé)任成立與損害賠償數(shù)額事項相分離的主張，即責(zé)任保險的因素只有在確定損害賠償數(shù)額的問題上才具有關(guān)聯(lián)意義，而在侵權(quán)責(zé)任是否成立的問題上不能僅依據(jù)行為人擁有責(zé)任保險就做出認(rèn)定，換而言之，侵權(quán)責(zé)任是責(zé)任保險的前提，而不能將責(zé)任保險作為侵權(quán)責(zé)任成立的前提；然而，到了1994年，德國最高法院在一起交通事故責(zé)任案中又改變了態(tài)度，認(rèn)為強制責(zé)任保險的目的不僅是為了保護被保險人的利益，還是為了保護受害人的利益，因此，責(zé)任保險的作用不僅與損害賠償數(shù)額相關(guān)聯(lián)，而且還關(guān)系著侵權(quán)責(zé)任的成立，由此，德國侵權(quán)法區(qū)分強制責(zé)任保險與自愿責(zé)任保險，并賦予其對侵權(quán)責(zé)任不同的影響作用。[42]　　又如，關(guān)于夫妻間侵權(quán)的問題，傳統(tǒng)英美侵權(quán)法并不承認(rèn)夫妻相互間的侵權(quán)責(zé)任，然而，在機動車責(zé)任保險出現(xiàn)之后，司法機關(guān)的態(tài)度開始出現(xiàn)改變，逐步承認(rèn)夫妻之間亦可發(fā)生損害賠償責(zé)任。例如，丈夫與妻子同乘一車，因車禍而受傷，妻子可以起訴開車的丈夫有過失并請求損害賠償，最終實際承擔(dān)賠償責(zé)任的是丈夫的保險公司，賠償金是來源家庭以外的，這一點對于法院承認(rèn)夫妻間的侵權(quán)責(zé)任是至關(guān)重要的。[43]在以德國為代表的大陸法系國家中，夫妻之間的注意義務(wù)受到法律的限制，法院認(rèn)為，當(dāng)被告擁有責(zé)任保險時，這種限制對于保險人的賠付責(zé)任并不適用。[44]　　20世紀(jì)后半期以來，許多歐美國家都出現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任不斷擴張的趨勢，例如，嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域的擴張，行為人注意義務(wù)范圍的擴展和注意程度要求的提高等，與此同時，責(zé)任保險也得到了驚人的發(fā)展，遍布社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域。人們提出疑問，侵權(quán)責(zé)任的擴張與責(zé)任保險的可獲取性之間是否具有關(guān)聯(lián)。例如，許多學(xué)者在論證產(chǎn)品責(zé)任等嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任的正當(dāng)性時，往往訴諸責(zé)任保險，認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任雖然非常嚴(yán)厲，但其具有可保性，行為人可以通過責(zé)任保險來化解其潛在風(fēng)險，從而實現(xiàn)損失分擔(dān)的社會化。由此而產(chǎn)生了一個問題，即新型侵權(quán)責(zé)任的建立，尤其嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任的建立，是否以該種責(zé)任具有可保性為前提。與之相關(guān)的另一問題則是，如果某種責(zé)任不具有可保性，是否意味著立法者不應(yīng)承認(rèn)該種責(zé)任或不宜將其定性為嚴(yán)格責(zé)任。對此，盡管有些學(xué)者認(rèn)為，可保性是立法者在進行相關(guān)嚴(yán)格責(zé)任立法時的重要考慮因素，然而，也有一些事實表明，即使某些類型的賠償責(zé)任不具有可保性，也不會因此阻礙立法者將其界定為嚴(yán)格責(zé)任。例如，在德國和瑞典制定環(huán)境責(zé)任法時，都曾遭到一些行業(yè)以缺乏可獲取的責(zé)任保險為由提出的強烈反對，但兩國立法者均不顧有關(guān)反對而通過了法案，盡管某些類型的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任在實踐中確實不具有可保性。[45]　　責(zé)任保險并不僅僅與侵權(quán)責(zé)任的擴張有關(guān)，有時亦會與侵權(quán)責(zé)任的限制相關(guān)聯(lián)。例如，德國法上的無過錯責(zé)任，往往都存在賠償責(zé)任限額，對此，有人將其解釋為這是行為人投保責(zé)任保險所必需的，否則，將會影響責(zé)任的可保性。[46]在我國，一些負(fù)責(zé)立法的機構(gòu)在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》上的無過錯責(zé)任的賠償限額時，亦提出其與責(zé)任保險的關(guān)聯(lián)性。[47]　　如果說理解責(zé)任保險與侵權(quán)法實體規(guī)則之間的關(guān)系需要通過法律解釋來完成，那么，解讀責(zé)任保險與法院在具體案件中所做出的有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的司法認(rèn)定之間的關(guān)系時，則在一定程度上需要借助推測或猜測來完成。當(dāng)在一些特定侵權(quán)案件中法官對被告的注意義務(wù)提出了較高的要求，或判決損害賠償金額非常之高，或獲創(chuàng)設(shè)了一種新的侵權(quán)類型時，時常會有人懷疑該項判決地做出與被告擁有責(zé)任保險有關(guān)。在他們看來，如果法官或陪審團知道被告有責(zé)任保險，賠償金由保險公司而非被告?zhèn)€人負(fù)擔(dān)，就會傾向于認(rèn)定被告負(fù)有賠償責(zé)任，判決較高的賠償金額；即使法官表面上仍訴諸過失責(zé)任原則，但事實上他們更關(guān)心被告有無責(zé)任保險；如果被告有責(zé)任保險，法官就會對被告的注意義務(wù)程度提出更高的要求，從而使被告更容易被認(rèn)定為有過失。[48]然而，也有截然相反的觀點認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與責(zé)任保險并不具有相關(guān)性，對于法院的判決也可做多種解釋，并沒有令人信服的證據(jù)證明法官是在依據(jù)被告有無責(zé)任保險來認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任是否成立。[49]　　由于在通常情況下法官在撰寫判決理由時在形式上仍是沿用傳統(tǒng)的法律邏輯推理的方式，而很少將責(zé)任保險作為一項正式的判決理由提出，因此，那些持保險相關(guān)論者的主張往往是基于特定的案件事實而做出的猜測，然而，這些猜測并非妄想，往往都有一定的依據(jù)。司法實踐的經(jīng)驗告訴我們，法官在做出判決時的真實想法有可能與判決書所公開表達(dá)的形式上的理由并不一致，因此，有時我們并不能將視野僅局限在判決書的表面文字上，而應(yīng)挖掘隱藏在判決背后的真實意圖。[50]盡管多數(shù)法官都不敢公開承認(rèn)其在進行侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定時將被告有無責(zé)任保險作為重要因素來考慮，然而，也有少數(shù)英美國家的法官敢于直言不諱。例如，英國的丹寧大法官在“莫里斯訴福特機動車公司”案中坦言：“如果不是基于損害賠償金將由保險公司，而不是由被告?zhèn)€人來承擔(dān)，法院就不會如此愿意認(rèn)定存在過失，或判決數(shù)額如此高的賠償金?！盵51]又如，在標(biāo)志美國會計師對第三人法律責(zé)任開始擴張的Rush Factors案中，法官提出：“由會計師承擔(dān)責(zé)任，損失的風(fēng)險不是更容易分配和公平地分擔(dān)嗎？他們可以把責(zé)任保險的成本轉(zhuǎn)移給客戶，由其客戶最終將成本轉(zhuǎn)移給全體公眾消費者。”[52]在訴訟實踐中，責(zé)任保險因素不僅會影響到侵權(quán)責(zé)任能否成立，而且還會影響到損害賠償數(shù)額的確定，并且后者要較前者更為明顯。在美國，有越來越多的證據(jù)表明，在侵權(quán)訴訟中，當(dāng)陪審團在得知被告有責(zé)任保險時，在認(rèn)定損害賠償責(zé)任時會對原告比較慷慨。正因如此，美國的法律已開始限制向陪審團披露有關(guān)被告有無責(zé)任保險或責(zé)任保險合同的內(nèi)容?！　】偠灾?，盡管從立法的角度來看，侵權(quán)法的實體規(guī)則（除一些特殊情形外）在紙面上并沒有將責(zé)任保險納入到侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的條件中，然而，就侵權(quán)法的司法實踐來看，在認(rèn)定被告的侵權(quán)責(zé)任時，責(zé)任保險往往會發(fā)揮著事實上的重要的影響力?！　。ǘ┣謾?quán)責(zé)任認(rèn)定時是否應(yīng)該考慮責(zé)任保險的因素　　即使責(zé)任保險確實有可能對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生影響，那些對此持反對態(tài)度的人也不應(yīng)將罪過歸于責(zé)任保險，而應(yīng)歸在立法者或法官身上。由此而產(chǎn)生了另一個問題，即在認(rèn)定被告是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)不應(yīng)該將被告已投?；蛴心芰Λ@得責(zé)任保險作為一項重要因素考慮進去。傳統(tǒng)侵權(quán)法認(rèn)為，在決定一個人對另一個人是否負(fù)有侵權(quán)責(zé)任時，法院不應(yīng)當(dāng)將一方是否有保險作為一項因素予以考慮，換言之，有無責(zé)任保險是與侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定不相關(guān)的問題。[53]傳統(tǒng)觀點更多強調(diào)的是侵權(quán)責(zé)任的威懾功能，注重的是其所體現(xiàn)的校正正義。然而，自20世紀(jì)60年代以后，越來越多的學(xué)者和法官開始改變對侵權(quán)責(zé)任的看法，他們更注重侵權(quán)責(zé)任的分配正義的功能。在他們看來，侵權(quán)責(zé)任是一種風(fēng)險或損失分配的機制，如果一方當(dāng)事人有保險或有能力獲取保險，這就意味著他能夠通過保險將風(fēng)險或損失予以分散化，由其來承受風(fēng)險或損失是合理的，特別是當(dāng)該方當(dāng)事人能夠利用產(chǎn)品或服務(wù)的價格機制將保險費進一步予以分散的時候。[54]　　在本文看來，如果把侵權(quán)責(zé)任的功能僅僅定位為補償或損失分散，那么，在認(rèn)定責(zé)任時將一方有無保險考慮進去是正當(dāng)?shù)摹５?，如果我們把侵?quán)責(zé)任的功能定位于威懾或阻卻不當(dāng)侵害事件的發(fā)生，那么，就不應(yīng)將一方有無保險作為判定責(zé)任的依據(jù)。試設(shè)想，如果兩起案件的情節(jié)基本一樣，只是一起案件中被告有責(zé)任保險，而另一起案件中被告無責(zé)任保險，若僅因為有無保險的緣故，前一個被告被認(rèn)定負(fù)有損害賠償責(zé)任或法院判定的賠償數(shù)額很高，而后一個被告卻被認(rèn)定為不負(fù)賠償責(zé)任或判定的賠償數(shù)額很低，這就會造成法律邏輯上的內(nèi)在沖突。[55]因此，在如何看待責(zé)任保險的問題上，對侵權(quán)法功能定位的認(rèn)識非常重要?！　∥?、責(zé)任保險對侵權(quán)訴訟原告的訴訟策略的影響　　責(zé)任保險的存在不僅會對侵權(quán)訴訟的被告和法院產(chǎn)生影響，而且，它還會對原告的訴訟策略產(chǎn)生影響，并且，這種影響又會反過來作用于責(zé)任保險的合同安排。[56]　?。ㄒ唬┴?zé)任保險對原告選擇索賠對象的影響　　原告在進行索賠時，會特別關(guān)注那些擁有責(zé)任保險的人。其原因是多方面的，首先，原告提起訴訟的目的通常在于獲得賠償，因此，他們不僅關(guān)注能否獲勝訴，還會特別關(guān)注被告是否具有賠償能力，特別是在訴訟費用非常高昂的情況下，如果被告沒有賠償能力，那么，許多受害人可能根本就不會提起訴訟。在對被告的賠償能力進行評估時，被告是否擁有責(zé)任保險往往被認(rèn)為是一項重要的參考因素。責(zé)任保險的存在，會使那些原本不具有賠償能力也不會被起訴的侵權(quán)行為人變得具有賠償能力，從而有可能成為他人索賠的對象?！　∑浯?，原告在起訴時會預(yù)期，被告擁有責(zé)任保險這一因素可能會影響法院對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定以及對損害賠償數(shù)額的判定。在被告擁有責(zé)任保險的背景下，當(dāng)事人和法院都會意識到，實際承擔(dān)損害賠償責(zé)任的并不是被告?zhèn)€人而是保險公司，因此，原告索賠時可能會更加積極，而法院的判決有可能變得更加慷慨?！　∮纱硕纬梢环N悖論，當(dāng)事人往往出于對侵權(quán)訴訟的畏懼而購買責(zé)任保險，然而，當(dāng)他們擁有責(zé)任保險后，反而更容易成為他人索賠的對象。　　（二）責(zé)任保險對原告撰寫起訴狀的影