【文章內容簡介】 費。而普通保險非但有預想的損失，而且據以為保費計算的根據。四是保證保險中的被擔保人對擔保人(保險公司)給付權利人的補償，有償還的義務。而普通保險的被保險人無任何返還的責任。此外，學者李建智認為:“保證保險并不是真正的保險,它只是由保險公司辦理的一種保函業(yè)務”,“雖然借款保證保險采用了保險的名稱和保險單的形式,但實質上并非保險合同,而是擔保合同。 ”[6]鄒海林也認為“保證保險合同實際屬于保證合同的范疇,只不過采用了保險的形式,保證保險是一種由保險人開辦的擔保業(yè)務。 ”[7] “保證保險合同是保險合同”觀點保證保險合同是保險合同，雖然有“保證”之表，但本質屬于保險，這一觀點主要被保險業(yè)界及監(jiān)管機構所認同。保監(jiān)會《關于保證保險合同糾紛案的復函》(下稱保監(jiān)會復函)認為：“保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務,致使權利人遭受經濟損失,保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任。 ”4 “保證保險合同具有的保障功能,有利于相關買賣合同的切實履行,而前者對于后者并沒有從屬性。所以,保證保險合同的法律性質區(qū)別于保證合同,并非擔保方法” [8]。履約保證保險具有擔保債權實現(xiàn)的功能，但這并不意味著它就是保證合同，適用《擔保法》 。眾所周知，近代法上的擔保為特別擔保，專指以債務人(或他人)的特定財產和特定人的一般財產所作的擔保。凡是符合這一描述的行為均可認為其具有“擔保性質” 。但“擔保性質”不同于“擔保方式” 。我國《擔保法》第二條第二款明確規(guī)定:“本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。 ”可見， 《擔保法》是基于“擔保方式”而非“擔保性質”來確定其調整對象的。對于實踐中大量存在的其他具有“擔保性質”的法律行為，如票據背書、并存的債務承擔、連帶債務加入等，并不由《擔保法》規(guī)范。這些行為雖然在法[6] 李建智．保證保險辨析——兼評“借款保證保險”在學術上理論上的認識誤區(qū)．[J]．保險研究，1994 年第 2 期，第 1214 頁．[7] 鄒海林．保險法．[M] ．北京：人民法院出版社，1998 年． ，第 354 頁．4 1999 年 8 月 30 日,中國保監(jiān)會“保監(jiān)法〔1999〕16 號” 《關于保證保險合同糾紛案的復函》 。[8] 賈林青．保證保險合同的法律性質之我見 [J]，法律適用，2022 年第 9 期，第 23 頁．6 / 37理上還獲得了“隱蔽擔?！钡姆Q謂，但并不影響其“仍舊”由票據法、合同法等單行法調整，履約保證保險亦屬此類。 “保證保險合同具有保險合同和保證合同的雙重屬性”觀點該觀點認為：保險關系與保證關系在保證保險中并行不悖，投保人、銀行、保險公司各自扮演的角色具有雙重性,其中任何一種關系的缺失,都會引起理論上的不周延以及實踐中的悖論。2022 年 12 月 9 日最高法院公布的《最高人民法院關于審理保險案件若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下稱《征求意見稿》),《征求意見稿》第 34 條、第35 條、第 36 條中規(guī)定:“保證保險是為保證合同債務人的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質。保險人承擔保險責任后,有權依照合同向投保人追償,人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權利義務時,適用保險法,保險法沒有規(guī)定的,適用擔保法” 。顯然,最高法院采用“保險法與擔保法并用說” 。有學者提出，保證保險是保險法與擔保法的競合現(xiàn)象，同時受這兩部法律的調整 [9]。 本文觀點“保證保險合同具有保險合同和保證合同的雙重屬性”這種觀點企圖折中“保證保險合同是保險合同”和 “保證保險合同是保證合同”這二種觀點，但《擔保法》和《保險法》均為民事單行法， “擔保法并不是關于擔保的一般法，保險法也不是關于一般保險的法。因此,兩法之間并不產生特別法優(yōu)先、一般法補充適用的問題。 ”[10]從立法目的上看,《擔保法》與《保險法》相互獨立，它們是調整不同法律行為的規(guī)范,不能將兩者同時適用于同一法律行為。否則,在理論上將導致立法目的落空,實務上造成法律適用的混亂。因此,“保證保險合同具有保險合同和保證合同的雙重屬性”這種觀點并不可取。本文認為履約保證保險本質上是保險，而非保證，其與保證合同雖然有一些類似的地方，但其差別是本質的：其一，合同主體不同。保證合同是保證人為擔保債務人履行債務而與債權人訂立的協(xié)議，因此其合同當事人是債權人和保證人，被保證人(主合同的債務人)不是保證合同的當事人。而且，保證人可以是自然人，也可以是法人，只要具備代償能力即可。而保證保險合同當事人是投保人(即原基礎合同的債務人)和保險[9] 林宇．保險法與擔保法的競合同現(xiàn)象 [J]，中國保險，2022 年第 1 期，3132 頁．[10] 劉晉文．保證保險的法律適用[N]，人民法院報，2022 年 2 月 18 日，理論與實踐之民事審判版．7 / 37人，此外另有被保險人和受益人等關系人。其二，合同的設立目的不同。保證作為一種擔保方式是一種債權保障方法，旨在維護信用和交易秩序。如果主債務人沒有如約履行所負債務，保證人便應按照保證合同的約定，向主債權人承擔代償責任或者連帶責任。換言之，保證的目的和作用在于通過保證人承擔保證責任來補充和加強主債務人的履約能力和資信能力，從而保障主債權人的債權實現(xiàn)，通常不以追求任何經濟利益為目的，故保證合同一般具有單務性和無償性 5。而保證保險是為了補償由于債務人不履行約定或法定義務給債權人財產造成的實際損失，是一種損害補償手段，是當事人之間的一種商品交換關系，其應以降低違約風險和分散風險、消化損失為目的，保險人由此獲取商業(yè)利潤。因此，保證保險實質仍是一種財產性保險，不具有人身性。換句話說，保證保險不以人的生命和身體為保險標的，而是被保險人履行債務的能力。與傳統(tǒng)的有形財產保險不同，此處的保險標的是有關財產的利益，屬于無形財產保險，其內涵在于當保險事故發(fā)生后，被保險人不具備正常的履約能力，須向權利人承擔民事賠償責任時，直接由保險人以給付保險金的形式完成被保險人的履約義務。而且在該種保險中保險人具有代位求償權 6，即當被保險人喪失履約能力是由于第三人的原因造成的，保險人在賠付給權利人在保險金額范圍內的債權數額后，可以在賠償額度內取得被保險人對第三人的賠償請求權。這就決定了保證保險合同具有有償性和雙務性。其三，合同體現(xiàn)的內容不同。保證合同的擔保范圍可以約定，也可以法定，包括主債權及利息、違約金、賠償金等。由于這些義務本是主債務人向主債權人負有的履行義務，故保證人在代為他人履行義務后，享有向主債務人追償的權利。而保證保險合同的擔保范圍則只能是約定，責任范圍僅限于保險金額限度的債權和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從合同約定，合同未約定的，不在賠償范圍之內。保險人依約賠償損失或給付保險金，這是履行自己應盡的義務。保證保險合同作為財產保險合同的一種，屬于《保險法》的調整范圍，保險人享有廣泛的抗辯權，并受合同免責條款的保護。而保證合同中，除一般保證之保證人享有先訴抗辯權外，抗辯權的行使受很大的限制。5 需要指出的是，這一區(qū)別已隨著消費信貸制度的發(fā)展，一些雙務有償的擔保公司的出現(xiàn)(如專業(yè)的民營擔保公司所提供的擔保)而日益縮小差距，而且從我國擔保法第五條第一款的規(guī)定也可以看出，我國的擔保法也給雙務有償的獨立擔保預留了一定的余地。6 保險人的代位求償權將在下文進行討論。8 / 37其四，合同責任方式不同。保證合同保證人的責任有連帶責任和補充責任之分，由保證人用其所有的全部或部分財產對主債務人尚未清償的債務承擔代償責任，在給付的形態(tài)上，可以是金錢，也可以是物、勞務或權利。而在保證保險合同中，保險責任是保險人的主要責任，只要發(fā)生了合同約定的保險事故，保險人即應以約定的保險金額為限承擔保險給付責任，無連帶、補充責任之分。而且保險人承擔責任的財產是投保人的保費所形成的保險基金而不是保險人自己的財產，保險人只是保險基金的管理者，保險人不用自己的財產承擔保險責任。從保險人依據投保人交付的保險費對在保險范圍內且屬己經發(fā)生的損失進行補償可見，保證保險合同對被保險人進行保護屬于事后保護。保證擔保則是依據債權人與保證人的合同約定，當一種事實或行為發(fā)生或債務人不作為某種行為時，利用保證人提供的擔保對債權人進行保護，集事先保護和事后保護于一體。將保證保險作為擔保的觀點抹殺了保證和保險法律關系之間的差別。如果對保證保險合同適用《擔保法》 ，雖能保護債權人利益，但不利于保護保險人利益。因保險人在依保險合同收取一定保費以實現(xiàn)自己營利目的時，不僅要依《擔保法》規(guī)定去承擔保證責任，而且保險人將失去原本依保險法可享有的該行業(yè)特有的權利和責任豁免權，如免賠和免責條款的引用，導致保險人的利益損失。顯然，這對保證保險人有失公正。故應將保證保險納入保險，適用《保險法》而不應適用《擔保法》 。 合同從屬性研究保證合同和保證保險合同與基礎合同的關聯(lián)性不盡相同，是否存在從屬性值得研究。因保證合同而形成的保證之債是原債的一部分，是作為主債的從債，隨著主債范圍的變化而變化。因此，保證合同是主合同的從合同，必須以主合同的存在為前提。這在擔保法律關系中毫無疑問。但保證保險合同的保險標的是履行債務的能力，由投保人據以履行債務的原基礎合同與保證保險合同關系密切，兩者在法律地位上是并列獨立抑或是主從關系目前仍有爭論。 保證保險合同是從合同基于從屬性肯定說的觀點，履約保證保險合同應處于從合同的地位，因沒有獨立存在的價值而必須依附于被擔保的消費貸款合同。保證保險的保險標的是債務人的履約能力，它依附于債務人的行為是否符合主合同中對債務人義務的規(guī)定，9 / 37這種保險是對債務人的債務償還、違約、失誤承擔附屬性責任的書面承諾，因此保證保險合同不能脫離主合同而單獨存在。因此，消費貸款合同的存在是履約保證保險合同存在的前提，主合同不能成立，從合同就不能有效成立，主合同轉讓，從合同也就不能單獨存在。主合同被宣告無效或撤銷，從合同也將失去效力。主合同終止，從合同亦隨之終止。 保證保險合同是獨立的合同保證保險是一種損害填補手段，而保證作為一種擔保方式，則屬于一種債權保障方法。因而保證保險合同能夠獨立存在，其雖然要以相關聯(lián)的原基礎合同債權的存在為前提，但這只是有關當事人簽訂保證保險合同的動因，它的效力不受產生被保險受益?zhèn)鶛嗟暮贤ЯΦ挠绊憽?[11]因此，保證保險合同與相關的消費信貸合同并存于經濟生活中，雖然消費信貸合同的權利義務是保險人在保證保險合同中確定承保條件和保險標的依據，但是這并不改變兩者之間的獨立關系和關聯(lián)性。 本文觀點保證保險合同涉及兩類不同的法律關系：一是基礎關系即被保險人與投保人的關系；二是保險人與被保險人的關系。保證保險關系的產生雖是基于基礎關系，但在保險人的義務承擔上完全獨立于基礎關系之外。只要保險人與被保險人的法律關系是有效存在的，并且發(fā)生了保證保險合同約定的保險責任的發(fā)生，保險人就要根據被保險人的請求履行給付義務。保證保險合同一經成立便產生獨立的權利義務關系，保證保險合同與基礎合同之間不具有主從關系，兩者各是獨立的合同，處于并存的狀態(tài)之中。信貸合同被確認無效或被解除、撤銷，只能表明履約保證保險合同的保險標的消滅，保險人無需承擔保險責任，履約保證保險合同中保險人的免責事由和依照保險法或合同約定所產生的廣泛抗辯權也不受信貸合同的影響，反而能在一定程度上影響信貸合同。雖然主債合同的無效并不必然導致保證保險合同的無效，但是如果主債合同的無效影響保證保險合同的保險利益，那么在一定程度上也會對保證保險合同效力產生影響。保證保險合同與主債合同之間相對緊密的關系是基于保險合同中必須存在的保險利益與主債合同有關。因此，履約保證保險合同與相關的信貸合同并存于經濟生活中，雖然信貸合[11] 褚紅軍．保證保險合同三議[J]，人民司法，2022 年第 12 期，第 42 頁．10 / 37同的權利義務是保險人在履約保證保險合同中確定承保條件和保險標的依據，但是這并不改變兩者之間的獨立關系和關聯(lián)性，在司法實踐中處理履約保證保險合同糾紛的法律依據，應當是《保險法》及相關的保險法律規(guī)范，而不是《擔保法》。 [12]這一觀點，也為最高人民法院的判例所確認，如 2022 年 3 月 14 日(2022)經終字第 295 號民事判決認為:“在保險合同法律關系中，其它民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎，但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性，其它民事合同與保險合同之間不存在主從關系 7。從深層次的角度考慮，對保證保險合同從屬性的認定還關系到該類保證保險合同在中國保險市場的發(fā)展走勢。如片面強調保證保險合同的從屬性，過多地在相關的買賣(或消費信貸)合同糾紛中判令保險公司承擔保險賠付責任，雖然可以保護債權人利益，但也會助長債務人惡意違約的意識，勢必導致保證保險業(yè)務的正常發(fā)展因經營風險過大，出險率過高而受到影響。因此，保證保險合同是投保人與保險人訂立的獨立合同，而以保證保險合同為依據的保險之債不是原來己存在的債的一部分，而是獨立于原債的一個新債。[12] 林青．履約保證保險合同的法律性質之我見 [J]，法律適用，2022 年第 9 期，第 23 頁．7 見最高人民法院(2022)經終字第 295 號民事判決書.11 / 37第 3 章 合同主體分析 保險人按《辦法》第 25 條規(guī)定，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關保險手續(xù)。但事實上購房人要想取得貸款，只能向銀行指定的保險公司投保，剝奪了消費者的選擇權。銀行的這種指定行為，不僅涉及保險強制問題，還包括銀行雙方代理的問