【文章內(nèi)容簡介】 格和經(jīng)營資格） 企業(yè)一經(jīng)登記同時取得法人資格和營業(yè)資格外商投資企業(yè)經(jīng)登記機關核準后取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，即告成立。企業(yè)依法憑《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》開立銀行帳戶，開展經(jīng)營活動。因此，登記機關核發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》既賦予企業(yè)的法人資格又賦予企業(yè)的營業(yè)資格。所謂的企業(yè)法人資格是指企業(yè)作為民事主體，獨立享受權利并承擔義務的資格；企業(yè)營業(yè)資格是指企業(yè)獲得廣義的審批批準后，具有開展經(jīng)營活動的能力，可以從事經(jīng)營活動的資格。而事實上，企業(yè)法人資格和營業(yè)資格的同時賦予，并不符合企業(yè)尤其是外商投資企業(yè)成立發(fā)展的客觀規(guī)律。（三） 一張執(zhí)照同時確認企業(yè)法人資格和營業(yè)資格是不合理的。首先，一個企業(yè)取得營業(yè)資格之前必須要有一個長至幾年、短至數(shù)月的籌建期，用以開展諸如建設或租借生產(chǎn)經(jīng)營場地、購置設備、招募員工等企業(yè)籌備活動。由于外商投資企業(yè)同時實行資金認繳制度，企業(yè)在設立前無須實繳其注冊資本，而只有在取得營業(yè)執(zhí)照后憑執(zhí)照到外匯管理局及銀行申請開戶，方能繳付出資。因此，外商投資企業(yè)在取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的時候，從法律上講，已經(jīng)取得了法人資格和營業(yè)資格，但實際上只取得了法人資格，而沒有取得營業(yè)資格。資金分文未到，籌建活動又如何籌建呢？外商投資企業(yè)此時是“巧婦難為無米之炊”。而現(xiàn)行的由一張執(zhí)照同時確認企業(yè)法人資格和營業(yè)資格的登記制度使外商投資企業(yè)未經(jīng)籌建即需符合取得經(jīng)營資格的各項條件是有悖常理的，是不符合外商投資企業(yè)成立發(fā)展的客觀規(guī)律的。反之，登記機關在外商投資企業(yè)不具備營業(yè)資格的情況下即頒發(fā)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，使企業(yè)即可堂而皇之地從事經(jīng)營活動，給人民群眾的身體健康和公共安全以及正常市場經(jīng)濟秩序帶來隱患。其次，我們認為以一張執(zhí)照確認雙重資格的登記制度也不符合國際慣例?，F(xiàn)今大多數(shù)國家雖然對外商資本進入本國的投資領域都加以限制，但卻很少把對投資領域和經(jīng)營活動的審查與對企業(yè)市場主體資格的確認捆綁在一起。如英國規(guī)定，企業(yè)設立后才能選擇將要從事的行業(yè)；新加坡則規(guī)定“向某人簽發(fā)登記證書并不表明執(zhí)業(yè)人員已符合其它有關規(guī)定的經(jīng)營的法律中的要求”。我國臺灣地區(qū)更是將企業(yè)的市場主體資格與經(jīng)營資格交給了兩個不同部門分別確認，實現(xiàn)了完全意義上的法人資格與經(jīng)營資格的分離。由此可見，從外商投資企業(yè)自身發(fā)展的客觀規(guī)律出發(fā)，從不斷同國際慣例接軌出發(fā)，合理設置外商投資企業(yè)準入制度，優(yōu)化外商投資企業(yè)設立程序，已經(jīng)勢在必行。我們認為，任何一個東道國，都不可能將國內(nèi)市場完全地或無條件地對外國投資者開放，因此外資審批登記制度是必然存在的；同時資金認繳制作為國際慣例是優(yōu)于資金實繳制的，也不可能改變。因此，最便捷的方法就是改革登記程序，將外商投資企業(yè)法人登記和營業(yè)登記相分離，分別確認外商投資企業(yè)的法人資格和營業(yè)資格。二、外商投資企業(yè)法人登記與營業(yè)登記分離的設想外商投資企業(yè)法人登記與營業(yè)登記相分離的登記制度是指先賦予外商投資企業(yè)市場主體資格，再允許其憑主體資格申請投資項目審批，獲得經(jīng)營許可的登記制度。本文提出了兩種方案：一種是在理想條件下實現(xiàn)法人登記和營業(yè)登記徹底分離；另一種是在目前法律框架內(nèi)實現(xiàn)法人登記和營業(yè)登記相對分離。（一）“一證一照”的徹底分離“一證一照”的登記方式是把企業(yè)設立登記分為兩步，即企業(yè)法人登記與營業(yè)登記，同時把企業(yè)法人資格與經(jīng)營資格分別以《企業(yè)法人登記證》與《營業(yè)執(zhí)照》的不同形式加以分離。企業(yè)法人登記與營業(yè)登記的定義。企業(yè)法人登記，就是確認外商投資企業(yè)具有民事主體資格的工商登記；企業(yè)營業(yè)登記，就是確認外商投資企業(yè)具有從事具體經(jīng)營活動資格的工商登記。流程設計。根據(jù)企業(yè)自身發(fā)展的客觀規(guī)律及市場準入制度的要求，合理的外商投資企業(yè)登記流程應該是：（1）外商投資企業(yè)先到登記機關進行法人登記，領取《企業(yè)法人登記證》，獲得市場主體資格；（2）企業(yè)取得廣義審批的各項批準；（3）企業(yè)獲得有關批準后到登記機關辦理營業(yè)登記，取得《營業(yè)執(zhí)照》，獲得經(jīng)營資格?，F(xiàn)以設立一家中外合資的餐飲公司為例，其注冊登記的流程如下圖所示：企業(yè)在工商部門核準企業(yè)名稱提供具備基本法人資格的要件工商部門法人登記，取得《企業(yè)法人登記證》審批部門項目審批，取得《批準證書》工商部門營業(yè)登記，獲得《營業(yè)執(zhí)照》衛(wèi)生局審批，取得《食品衛(wèi)生許可證》要件設計（1） 法人登記事項對于登記機關而言，其主要職能在于確認企業(yè)市場主體資格，至于營業(yè)資格只是登記機關行使其“備案登記”職能。因此，登記機關應該把職能重心由審查企業(yè)的經(jīng)營范圍轉(zhuǎn)為確認企業(yè)的法人資格。其與目前外商投資企業(yè)的事項有以下區(qū)別：企業(yè)住所的認定?！镀髽I(yè)法人登記證》上的企業(yè)住所僅指企業(yè)的主要辦公場所。增加股東公示。目前的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上并無股東，但股東作為外商投資企業(yè)的資金來源，對企業(yè)能否真正以市場主體的身份開展經(jīng)營活動并獨立承擔民事責任起著舉足輕重的作用。因此根據(jù)當前建全市場誠信體系的要求，股東作為法人登記的要件應該在《企業(yè)法人資格登記證》上予以公示。取消經(jīng)營范圍表述。由于《企業(yè)法人登記證》確認的只是其市場主體資格，因此經(jīng)營范圍在登記證上不予表述，而在《營業(yè)執(zhí)照》上加以表述。章程。由于外商投資企業(yè)的經(jīng)營項目需要經(jīng)過國家主管部門的審批，因此在法人資格登記時，章程中關于企業(yè)經(jīng)營范圍的條款可以暫不審查，注明“以營業(yè)執(zhí)照表述為準”。注冊資本。由于外商投資企業(yè)采用的是可分期支付的資金認繳制度，因此在法人登記中只需要登記其認繳的注冊資本數(shù)額，至于實到資本金數(shù)額在《營業(yè)執(zhí)照》上加以體現(xiàn)。法定代表人。其他關系到確認企業(yè)法人主體資格的要件。如公司組織形式、董事等。（2）、 營業(yè)登記事項企業(yè)營業(yè)資格由工商部門核發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》予以確認。具體登記事項如下：企業(yè)類別。主要區(qū)分法人企業(yè)和非法人企業(yè)。經(jīng)營地址。是具體開展經(jīng)營活動的地址。經(jīng)營范圍。根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的批準證書及相關許可證核定內(nèi)容核定。注冊資本及實到資本金。其他關系到確認企業(yè)營業(yè)資格的事項。顯然，“一證一照”的登記方式使企業(yè)法人資格與經(jīng)營資格徹底分離，是解決由兩種資格混同所引起的各種矛盾的根本途徑，但其實施必須對現(xiàn)行的外商投資企業(yè)登記法律法規(guī)作出重大調(diào)整以保證其合法性、有效性、權威性，必然需要一個長期的準備過程。（二）通過在執(zhí)照上注明“籌建期”實現(xiàn)相分離即在企業(yè)取得營業(yè)資格前，在《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的經(jīng)營范圍上注明“籌建”字樣；在企業(yè)取得營業(yè)資格后，再通過更換《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的經(jīng)營范圍內(nèi)容，取消“籌建”字樣，實現(xiàn)企業(yè)法人資格和營業(yè)資格的相分離。即帶有“籌建”字樣的執(zhí)照其實相當于《企業(yè)法人登記證》，不帶有“籌建”字樣的執(zhí)照就相當于同時具有法人資格和營業(yè)資格的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。這是在對現(xiàn)行登記制度不作大的改革前提下提出的可行方案。其作用，就是使在籌建期內(nèi)的企業(yè)一方面可以憑《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》以獨立主體身份從事籌建活動，同時執(zhí)照上“籌建”字樣表明了企業(yè)仍處于籌建階段、尚不具備經(jīng)營資格的客觀事實，起到制約和公示作用。一旦籌建結束，企業(yè)取得營業(yè)資格，即取消“籌建”字樣，頒發(fā)完全的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，正式確認其具有法人資格和營業(yè)資格?？偠灾?，隨著經(jīng)濟全球化的加速和中國經(jīng)濟體制改革的不斷深化，特別是在中國入世后的新形勢下，如何更新中國原有外商直接投資企業(yè)法中陳舊的部分，去除其與國際通行的法律規(guī)則和國際慣例相沖突的部分是我國立法機關和行政機關應該考慮的問題。盡管實施外商投資企業(yè)法人登記與營業(yè)登記的分離制度可能會引發(fā)許多問題和矛盾，但它的產(chǎn)生不僅符合企業(yè)自身發(fā)展和市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律、也符合國際慣例，還能使當前困擾政府和外商投資企業(yè)的矛盾，諸如行政機關職能混淆、企業(yè)吊銷后的是否具有法人資格等疑難雜癥迎刃而解。因此，我們認為實施外商投資企業(yè)法人登記與營業(yè)登記的相分離是意義深遠的改革措施。外商投資企業(yè)網(wǎng)上注冊的可行性探討及具體問題解析一、從國內(nèi)外網(wǎng)上企業(yè)注冊的現(xiàn)狀來解釋本文中“網(wǎng)上注冊”的定義從目前全球各國電子政務的發(fā)展情況和電子政務的發(fā)展趨勢來看，電子政務的發(fā)展要經(jīng)歷四個階段：起步階段，即政府上網(wǎng)發(fā)布法規(guī)、指南、政府機構等各種靜態(tài)信息，政府與用戶在網(wǎng)上互不聯(lián)系；單項互動階段，即政府提供某種程度的服務，用戶可下載一些政府表格等，并向政府發(fā)出詢問；雙向互動階段，即政府與用戶在網(wǎng)上完成互動，例如用戶在網(wǎng)上去的報稅表，填寫后將表發(fā)送至稅務局，企業(yè)和居民還可與政府在網(wǎng)上實現(xiàn)溝通；成熟階段，即網(wǎng)上事務處理，政府與用戶在網(wǎng)上完成一個事務處理的全過程?？v觀現(xiàn)今全球?qū)嵭猩虡I(yè)登記制度的國家，它們之中絕大多數(shù)的網(wǎng)上企業(yè)登記注冊還是處于單向互動階段或雙向互動階段，即使是在公司設立條件最為寬松最為快捷的英屬維爾京群島和開曼群島（公司設立手續(xù)一般可在24小時內(nèi)完成），也尚未實現(xiàn)成熟階段的網(wǎng)上企業(yè)注冊。而國內(nèi)網(wǎng)上企業(yè)注冊相比較發(fā)達國家而言起步較晚，主要有以下三種狀況：第一種，羅列相關法律法規(guī)，介紹企業(yè)注冊流程，提供相關的表格下載。企業(yè)通過上網(wǎng)，能初步了解如何辦理登記注冊，我國大部分地市級工商部門網(wǎng)站都屬于此種類型。第二種，在第一種的基礎上，增加了某些更細化、更實用化的功能，譬如企業(yè)可以對名稱進行預先自助查詢，以初步判斷該名稱是否重名，或是選擇想要設立的企業(yè)類型，可以進一步查看該類型企業(yè)登記注冊的詳細要求，等等。北京、廣州等地的工商網(wǎng)站就提供了這些功能。第三種，在前兩種的基礎上更前進了一步，能實現(xiàn)某種類型企業(yè)登記注冊的全過程網(wǎng)上受理，網(wǎng)上受理通過后，企業(yè)只需攜帶確認的相關材料來窗口便可一次領取執(zhí)照。如2002年4月20日起上海市工商行政管理局對外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機構登記就實行了網(wǎng)上受理，2003年1月28日深圳市工商行政管理局也開通了企業(yè)網(wǎng)上注冊登記系統(tǒng)，受理法人做股東（即非純自然人）的內(nèi)資有限公司的名稱申請和設立登記。由上可見，我國的網(wǎng)上企業(yè)注冊已發(fā)展到一定階段，實現(xiàn)全過程的網(wǎng)上受理已具備相當基礎。但同世界上絕大多數(shù)國家一樣，受現(xiàn)有技術條件、管理體制等多方面因素的限制，我們不可能一步登天，實現(xiàn)成熟階段的網(wǎng)上事務處理，即網(wǎng)上受理、網(wǎng)上發(fā)照，所以，這里所說的“網(wǎng)上注冊”指的是“實現(xiàn)網(wǎng)上全過程受理”，網(wǎng)上受理通過后，企業(yè)還需攜帶確認的相關材料前來窗口領執(zhí)照。二、“外商投資企業(yè)網(wǎng)上注冊”的可行性探討（一）“外商投資企業(yè)網(wǎng)上注冊”的技術基礎相當牢固。第一，從宏觀上來講，近些年來我國電子商務發(fā)展勢頭迅猛，電子政務也得到良好的開展并進一步向縱深推廣。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)實驗室發(fā)布的《電子政務研究報告》表明，中國電子政務在線服務率為26％，這項研究數(shù)據(jù)是在對全球2288個政府網(wǎng)站及國內(nèi)3000個政府網(wǎng)站進行系統(tǒng)分析的基礎上獲得的。調(diào)研數(shù)據(jù)表明：目前國內(nèi)3000個政府網(wǎng)站中，70％的地市級政府在網(wǎng)上已經(jīng)設立了辦事窗口。上海市工商行政管理局的內(nèi)網(wǎng)系統(tǒng)也已開發(fā)運行多年，并在實踐中不斷得到完善。第二，從微觀方面來分析，“網(wǎng)上注冊”最重要的就是確保網(wǎng)絡的安全性、私密性和有效性，這就依賴于兩大關鍵性技術問題即電子簽名和CA認證機構的解決。“電子簽名”，依聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會于1996年12月頒布的《電子商務示范法》中的定義，凡是能在電子通訊中起到證明當事人的身份、及對該文件內(nèi)容的認可的電子技術手段，都可被稱為電子簽名，它是保障電子商務安全的重要手段。目前參考國外的電子簽名，主要有三種模式：智慧卡式。使用者擁有一個像信用卡一樣的磁卡，內(nèi)儲有關自己的數(shù)字信息，使用時只要在電腦掃描器上一掃，然后加入自己約定的密碼即成。密碼式。就是使用者設定一個密碼，由數(shù)字或字符組合而成。有的公司提供硬件，讓使用者利用電子筆在電子板上簽名后存入電腦。電子板不僅記錄下了簽名的形狀，而且對使用者簽名時用的力度、寫字的速度都有記載。如有人想盜用簽名，肯定會露出馬腳。生物測定式。就是以使用者的身體特征為基礎，通過某種設備對使用者的指紋、面部、視網(wǎng)膜或眼球進行數(shù)字識別，從而確定對象是否與原使用者相同。許多公司的電腦程序?qū)嶋H運用的大都是將兩種或三種技術結合在一起，這樣可以大大提高電子簽名的安全可靠性。鑒于我國目前的網(wǎng)絡電子技術狀況以及網(wǎng)上注冊處于剛起步階段，我們可以采用簡單方便的密碼式，讓申請人在進入申請信息填報系統(tǒng)之前，輸入私人密碼，該私人密碼即為申請人的電子簽名，以此來確保申請人所填寫內(nèi)容的真實有效性。而且在國內(nèi)已經(jīng)試行的網(wǎng)上登記注冊中，譬如上海市工商局對外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機構的網(wǎng)上登記，還有深圳市工商局對法人做股東的內(nèi)資有限公司的網(wǎng)上登記，采用的都是此種電子簽名模式。通過這一年多的實踐，證明此種模式在當前而言是比較簡單易行、安全可靠的。隨著網(wǎng)絡技術和電子政務的進一步發(fā)展，我們今后可以采用安全性更高的生物測定式，確保網(wǎng)上企業(yè)注冊大廳更高效、更安全地運行。CA（Certificate Authority）即“認證機構”，是負責簽發(fā)證書、認證證書、管理已頒發(fā)證書的機構。CA要制定政策和具體步驟來驗證、識別用戶的身份，對用戶證書進行簽名，以確保證書持有者的身份和公鑰的擁有權。CA也擁有自己的證書和私鑰，網(wǎng)上公眾用戶通過驗證CA的簽字從而信任CA，任何用戶都可以得到CA的證書，用以驗證它所簽發(fā)的證書。CA必須是各行業(yè)各部門及公眾共同信任的、認可的、權威的、不參與交易的第三方網(wǎng)上身份認證機構。CA的重要性由此不言而喻。所以電子商務很發(fā)達的英美國家都擁有大型的、權威的CA認證中心。而上海也于1998年建立了一個由上海電信數(shù)據(jù)局等部門建設和運行的CA認證體系。由上可見，我們完全有能力解決電子簽名和CA認證機構這兩大關鍵性技術問題。（二）“外商投資企業(yè)網(wǎng)上注冊”也是有其實踐的法律基礎的?！熬W(wǎng)上注冊”與傳統(tǒng)的企業(yè)登記注冊方式的根本區(qū)別在于這一系列的受理過程都是在虛擬的網(wǎng)絡中完成的，所以不得不涉及到真實性和有效性的問題。那么在實際操作中，我們又如何辨別真?zhèn)?，確保整個登記注冊過程的真實性和有效性呢。雖