【文章內(nèi)容簡介】 股東提起了代表訴訟卻又將其股份轉(zhuǎn)讓出去了，除非沒有轉(zhuǎn)讓股份的適格股東能夠以原告的身份繼續(xù)前面已經(jīng)開始的訴訟，否則法院就應(yīng)當(dāng)將此訴訟作終結(jié)處理。有權(quán)提起股東代表訴訟的原告包括公司股東、公司債權(quán)人、其他被法庭裁量為適當(dāng)?shù)娜?。對他們所具有的股東代表訴訟權(quán)利視具體情況有所差異。4．1．1 公司股東無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，公司股東原則上都被賦予了代表公司提起訴訟的權(quán)利，可是這并不是說公司中的所有股東都有代表公司提起股東代表訴訟的權(quán)利。各國《公司法》都對訴訟的原告的資格做出了各種各樣的限制以防止個別的股東濫用訴權(quán)侵害公司與其他股東的利益。這些限制包括以下幾點：（1）要受到股東持有股份的時間的限制 “當(dāng)時股份持有原則”，也稱作“同時所有權(quán)”規(guī)則，是判斷股東可否作為提起股東代表訴訟的原告的一條很重要的原則。也就是說，在侵害行為發(fā)生時，提起訴訟的公司股東已經(jīng)是公司的股東，而且從那個時候直到現(xiàn)在一直是公司的股東，沒有發(fā)生過任何的變動。在英美法系的公司法律中，比如說，美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，基本上都規(guī)定了當(dāng)時股份持有原則。英國等國家則允許不擁有股份的股東在不正當(dāng)行為發(fā)生的時候依然可提起訴訟，但同時規(guī)定在提起訴訟時原告股東須為公司的股東。在大陸法系國家的公司法律中，也有限制原告股東的持股期間的規(guī)定。《日本商法典》267條這樣規(guī)定：如果股東自從6個月前起連續(xù)地持有公司的股份，就可以以書面的形式提起訴訟以請求公司追究違反了法律、法規(guī)或者公司章程的董事的責(zé)任。［9］該規(guī)定可以一定程度上制止為濫用股東代表訴訟制度而受讓股份的行為。（2）要受到股東持有股份的數(shù)量的限制 股東要實現(xiàn)可以代表公司提起訴訟，應(yīng)該滿足一個很重要的條件：在一定時間內(nèi)的持股比例應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。大陸法系國家與地區(qū)，除日本外，大都會要求滿足一定的持股比例，以確保提起訴訟的股東能夠具有一定的代表性。法國就規(guī)定了原告股東必須滿足持有5%以上的公司股份的條件。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定，持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到5%以上，且連續(xù)一年以上都要保持這個比例。德國法中有更高的規(guī)定，要求持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到10%以上，股東才能夠提起代表訴訟。大多數(shù)的英美法系國家限制的更加嚴(yán)格，只賦予少數(shù)股東提起股東代表訴訟的權(quán)利，但對于這少數(shù)的股東沒有限制所持有股份的數(shù)量。［10］[9][意]：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版。[10]許良瑞、左建輝：《試論腐敗現(xiàn)象的新特點及懲治對策》，載《中外健康文摘》2008 年6 月第5 卷第6 期。（3）“凈手“原則 只有當(dāng)股東對董事的不適當(dāng)行為沒有表示過贊成或者默認(rèn)的時候，才有提起股東代表訴訟的資格。如果股東對董事的行為表示過支持，再允許他提起股東代表訴訟就違背了誠實信用的原則。同時，此股東能否公正且全面地代表其他股東與公司的利益也是存在疑問的。（4）善意要件 少數(shù)國家的《公司法》還要求提起股東代表訴訟的股東原告在主觀上需要是善意的，如加拿大的《商事公司法》就有這樣的規(guī)定，原告在提起訴訟時的動機(jī)必須是單純的，提起訴訟的目的必須是為了維護(hù)公司的利益。[11]這種規(guī)定可以很大程度上防止因?qū)镜臎Q策、經(jīng)營方針持有不同意見并希望通過訴訟的方式來盡快地解決糾紛的訴訟行為的發(fā)生，可以阻止一些濫訴活動的發(fā)生。這樣的規(guī)定具有積極的意義，可以減少許多不必要的訴訟，避免干涉公司的正常經(jīng)營活動。本該由公司內(nèi)部獨立解決的問題而不應(yīng)該訴諸于法律，明確了法律所管轄的界限，有利于更好的維護(hù)公司的經(jīng)營活動，更全面地發(fā)揮法律所應(yīng)有的作用。但是，對于善意的界定，有明顯的主觀性，又背離了法律所應(yīng)有的相對確定性的性質(zhì)。我國的相關(guān)立法可以在進(jìn)一步加以明確的基礎(chǔ)上加以借鑒吸收。4．1．2 公司債權(quán)人與其他被法官裁量為適當(dāng)?shù)娜斯緜鶛?quán)人可不可以作為股東代表訴訟的提起者呢？這在各國的立法中存在著明顯的分歧，有著截然不同的態(tài)度。各國實際立法中，傳統(tǒng)的《公司法》將公司債權(quán)人和公司股東進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，它們被看作具有兩種完全不同性質(zhì)，也存在著兩種不同的法律地位。因此，在大多數(shù)國家的《公司法》中，公司債權(quán)人的股東代表訴訟提起權(quán)被根本上加以否認(rèn)?？墒牵S著公司法律的不斷發(fā)展和不斷成熟以及各國的不同國情，公司債權(quán)人享有股東代表訴訟提起權(quán)在少數(shù)國家的《公司法》中得到了承認(rèn)與具體的規(guī)定。比如說，加拿大的《公司法》就賦予了債權(quán)人提起股東代表訴訟的權(quán)利。[12]加拿大的《公司法》不但對債權(quán)人可以作為股東代表訴訟的主體做出明確的規(guī)定，法庭也被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)，可以確定公司的債權(quán)人以及公司的雇員是否享有股東代表訴訟的提起權(quán)。就算公司債權(quán)人的訴訟行為得不到公司股東的認(rèn)可，他們?nèi)匀豢梢詫雍θ颂崞鸸蓶|代表訴訟以保護(hù)公司的利益，同時也間接地保護(hù)了其所享有債權(quán)的利益。這對完善股東代表訴訟制度具有積極的拓展意義與指導(dǎo)價值，可能也是未來立法的一種發(fā)展趨勢。債權(quán)人與其他主體的參與也許背離了股東代表訴訟的主體范圍，使其而成為一種維護(hù)公司利益與相關(guān)主體利益的一種全新的訴訟形式。對其進(jìn)行學(xué)習(xí)與研究有利于加強(qiáng)對股東代表訴訟制度的認(rèn)識與理解，對于完善我國的公司立法也具有一定的借鑒作用。 股東代表訴訟的前置程序股東代表訴訟的前置程序，在我國的公司法律中，是指在股東提起訴訟前，必須要以已經(jīng)向公司董事會、監(jiān)事會提出過要求公司提起直接訴訟為前提，當(dāng)董事會、監(jiān)事會接到了股東大會的請求之后，明確表示不進(jìn)行訴訟，一段時間之后仍然沒有提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時，股東才能夠提起代表訴訟。由此，股東代表訴訟的前置程序也被稱作竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。日本商法則是這樣規(guī)定的：“股東可以請求公司提起訴訟以追究違法違規(guī)公司董事責(zé)任，但應(yīng)該采用書面的形式；當(dāng)股東提出了該請求之后地30天內(nèi)，公司還沒有提起訴訟時，前面所提到的股東才可以提起訴訟以維護(hù)公司的利益?！?在中國臺灣地區(qū)的公司法中，第214條是這樣規(guī)定的：“股東可以以書面的形式請求監(jiān)察人對董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益；如果在30日內(nèi)監(jiān)察人不提起訴訟時，前面所提到的股東就可以為公司提起代表訴訟?！?　　 股東代表訴訟的性質(zhì)決定了股東代表訴訟的前置程序，也就是說，只有在公司沒有履行其應(yīng)該履行的職權(quán)，公司的利益遭受到了損害，股東才能代為行使訴訟權(quán)。這樣就可以更好地發(fā)揮公司本身所設(shè)置的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。如果把前置程序作為必經(jīng)程序的話，公司利益將會遭受更大的損害，因此日本商法的267條作出了這樣的規(guī)定：“如果前置程序?qū)ζ陂g有一定的要求，而要經(jīng)過這樣的期間之后，公司所遭受的損害可能會無法彌補。這時，股東就有資格直接提起代表訴訟，而不必先向公司要求其提起訴訟?！? 在傳統(tǒng)的公司法理論中，作為一個獨立的私法主體，公司享有獨立的自治權(quán)。因而，公權(quán)力要盡可能地不對公司自治進(jìn)行干涉。同樣的道理，公司股東也應(yīng)當(dāng)盡可能尊重公司的獨立人格，對董事的獨立判斷不能隨便加以干涉。在股東行使代位訴權(quán)時，也要盡量地尊重公司的法人資格，只有在用盡內(nèi)部救濟(jì)仍然不能解決問題時，才具有了向法院提起代位訴訟的合理性。所以，前置程序的設(shè)置體現(xiàn)了對公司自治權(quán)的合理保護(hù)。法律賦予股東提起代表訴訟的原告資格，但是，并不是說，只要公司受到了不正當(dāng)行為損害時，股東就可以直接提起訴訟。各國立法在股東代表訴訟中都設(shè)置了前置程序，以防止股東濫用訴權(quán)，也為公司管理層及時地通過公司內(nèi)部機(jī)制解決糾紛創(chuàng)造了良好的機(jī)會。在股東向法庭提起訴訟之前，有義務(wù)通知或者要求公司對加害人提起訴訟，也就是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則”。但是，各國的《公司法》在設(shè)計前置程序時，思路也是有所差異的。 在英美法系中不存在監(jiān)事會。在股東提起訴訟之前，首先需要向公司董事會和股東會提出要求他們對加害人提起訴訟的請求。當(dāng)董事會和股東會都不提起訴訟時，股東才可以作為公司的訴訟代表提起訴訟。美國的《標(biāo)準(zhǔn)公司法》規(guī)定：在提起股東代表訴訟之前，所有股東必須先履行下列程序：“；2. 股東應(yīng)在其請求提出后的90日屆滿才可以提起股東代表訴訟，例外情況是，公司拒絕了股東的請求或者不適當(dāng)行為給公司帶來了重大且難以彌補的損失?！痹诖箨懛ㄏ祰依铮O(jiān)事或者監(jiān)事會是接受原告股東請求的機(jī)關(guān)。在日本，小股東在行使股東代表訴訟權(quán)之前，要以書面的形式請求監(jiān)事對董事提起訴訟，接受和處理股東的請求的主體是公司的監(jiān)事。臺灣仿照日本的規(guī)定設(shè)置了訴前請求程序，其《公司法》214條這樣規(guī)定：“；；。” 在股東提出請求后的一定時間內(nèi)，如果公司仍不提起訴訟，股東便可對董事提起訴訟以維護(hù)公司的利益。如果出現(xiàn)以下情況，原告股東可直接提起訴訟，而不必經(jīng)過訴前的請求程序：“，公司會遭受不可彌補的損失；2. 全部或者過半數(shù)的董事們都為加害人；；；5. 過錯行為被董事們批準(zhǔn)且已經(jīng)付諸實施。只有當(dāng)以上情況經(jīng)過原告股東的舉證證明，股東才能不需要履行訴前請求程序，直接提起訴訟?！?公司在股東代表訴訟中的地位在確定公司在股東代表訴訟中的地位之前，最先應(yīng)該弄清楚是否應(yīng)該自然而然地視公司為股東代表訴訟的當(dāng)事人，也就是說，公司法應(yīng)否強(qiáng)制規(guī)定公司必須以某種身份加入到股東代表訴訟的進(jìn)程中。在美國，公司是股東代表訴訟中的必要參加人，即“名義上的被告”。［13［13］劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，載《商事法論集》，法律出版社1997年版，第96頁。[14]周劍龍：《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2006年第3期。］這是由于：“一，公司沒有要求被告承擔(dān)責(zé)任，也就意味著默認(rèn)將不作為訴訟的原告；二，在沒有正當(dāng)理由的情況下，公司拒絕股東的訴訟請求違反了信托義務(wù)，所以公司就應(yīng)該作為訴訟中的被告?！?在我國，公司法中的代表訴訟制度來源于美國，可是與美國的股東代表訴訟制度有著很大的區(qū)別。 依據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，原告股東先要向公司提出訴訟申請，然后才能提起股東代表訴訟?？墒牵痉ú]有具體規(guī)定公司在清楚股東的申